裁判字號：臺灣苗栗地方法院99年訴字第562號刑事判決
裁判日期：民國99年11月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣苗栗地方法院刑事判決99年度訴字第562號公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人戊○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第3436號），本院判決如下：
主文乙○○犯如附表一罪名欄所示各罪，各處如附表一宣告刑欄所示之刑，附表一宣告沒收欄所示之物均沒收。應執行有期徒刑貳拾柒年，扣案之行動電話壹支（含門號00000000000號即SIM卡號碼為000000000000000號之SIM卡1張）沒收，販賣毒品所得共新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
乙○○被訴犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪部分，無罪。
事實
一、乙○○明知海洛因、安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第1項第1款、第2款所列管之第一、二級毒品，非經許可，不得持有、販賣、轉讓之，仍基於販賣毒品以營利之犯意，於附表一所示之時間、地點，分別販賣第一、二級毒品予如附表一所示之對象，而取得如附表一犯罪所得欄所示之款項。嗣經警於民國99年6月23日，持本院核發之搜索票前往乙○○址位於苗栗縣大湖鄉富興村12鄰芎蕉坑45號之住處執行搜索，扣得行動電話1支（含門號00000000000號即SI
M卡號碼為000000000000000號之SIM卡1張），而查獲上情。
二、案經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官指揮苗栗縣警察局竹南分局、國道公路警察局第二警察隊偵查後起訴。
理由
壹、證據能力之判斷（偵訊筆錄部分：刑事訴訟法第159條之1第2項）
一、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發。修正施行前通訊保障及監察法第5條第1項第
1款、第2項定有明文。本案被告所持用電話號碼00000000000號00000000000號之行動電話監聽錄音，係經本院法官核准通訊監察在案，有詳載聲監案號、案由、監察電話及對象等之本院通訊監察書及譯文紀錄等在卷可參，核係依法所為之監聽，尚無不法取證情事。又按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決要旨參照）。查本案卷內之相關電話監聽，取證程序未見違法情事，已如前述；而警方依監聽錄音所製作之監聽譯文，經本院提示予檢察官、被告等及辯護人後，迄言詞辯論終結前均無異議（見本院99年10月12日審判筆錄第92頁），則依上開說明，本案卷內通訊監察譯文均具有證據能力。
二、證人丁○○、己○○及秘密證人甲1於偵訊時之證述均有證據能力：
按我刑事訴訟法為保障被告受公平審判及發現實體真實，於92年2月6日修正及增定公布施行之前及之後，對於人證之調查均採言詞及直接審理方式，並規定被告有與證人對質及詰問證人之權利，其中被告之對質詰問權，係屬憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪，以確保被告之人權並求兼顧實體真實之發現（司法院大法官會議釋字第582號解釋、最高法院94年度台上字第3728號判決意旨參照）。又92年2月6日修正公布之刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」依其文義之形式解釋，似為被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，非顯不可信者，得為證據；然92年2月
6日修正公布之刑事訴訟法，為保障被告之反對詰問權，已採納英美之傳聞法則，而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其本質屬傳聞證據，依傳聞法則，原無證據能力，係因立法者以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而例外設定其具備非顯不可信之要件時，得為證據。故此法條對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述所設非顯不可信之要件，應解為屬於證據能力之規定，而非陳述內容證明力之問題。至於被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述是否具備非顯不可信之要件而具有證據能力，「法院應就該被告以外之人於審判中及在檢察官面前所為陳述之外部附隨之環境或條件，比較判斷之。」（最高法院94年度台上字第1776號判決意旨參照）。復按刑事訴訟法第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；所為「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷；而被告以外之人於偵查時，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力；至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據能力之有無，不容混淆（最高法院94年度台上字第7132號、95年度台上字第1585號等判決要旨參照）。況本件證人丁○○、己○○及秘密證人甲1於偵訊中所為證述，業經本院賦予被告及其辯護人就其證述表達意見之機會（見本院卷99年10月12日審判筆錄第90～92頁），又經本院比較檢驗起訴檢察官詢問證人時並無誘導或施壓等詢問之外部客觀環境，亦無其他干擾因素不當介入等附隨條件判斷，又綜上說明，雖證人等於偵查中所為之證述，未經被告詰問，然亦不能依此認該等證據無證據能力，故本案辯護人所指證人等於偵查中之證述未經被告詰問而不具證據能力云云，即非可採。是本案上揭證人等於偵查中所為之證言均具有證據能力，而得做為本案判斷基礎。
三、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等），於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之
2分別定有明文。被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定（即刑事訴訟法第159條第1項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力。又所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，所稱之「外部情況」，一般應考量：⑴證人作證時間之間隔：即證人之陳述是否係在記憶猶新之情況直接作成；⑵有意識的迴避：即證人先前陳述時若被告未在場，證人直接面對詢問警員所為陳述應較為坦然；⑶受外力干擾：即證人單獨面對司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述應較趨於真實；⑷事後串謀：即證人對警察描述其所目睹情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性；⑸警詢時有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高；⑹警詢所製作之筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均詳實記載完整，自可推定證人之陳述與事實較為相近，而可信為真實。故證人之陳述係在上開特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外之陳述，或未經被告反對詰問、對質，仍得承認其有證據能力。是本案證人己○○於警詢中所為之證述，依上揭說明，自有證據能力。
貳、有罪部分：（被告被訴部分）
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠供述證據：
⒈證人丁○○於偵訊、審理中之證述：證明被告犯如附表一編
號1、3、4之被訴事實。（見99年他字第481號卷第129～134頁、本院卷99年10月12日審判筆錄）⒉秘密證人甲1於偵訊、審理中之證述：證明被告犯如附表一編
號2之被訴事實。（見99年他字第481號卷第63～66頁、99年偵字第3913號卷第45～48頁、99年偵字第4359號卷第34～37頁、本院卷99年10月12日審判筆錄）⒊證人己○○於警詢、偵訊中之證述：證明被告犯如附表一編
號5犯罪事實欄所示之被訴事實。（見99年偵字第3436號卷第75～79頁、本院卷99年10月12日審判筆錄）㈡非供述證據：
⒈本院99年聲監字第187號通訊監察書暨通訊監察譯文：證明
合法監聽被告持用之門號00000000000、00000000000號電話及監聽之內容可證明被告以上揭門號之行動電話與附表一販賣對象等聯絡買賣毒品事宜之事實。（見99年偵字第4359號卷第97～98頁之通訊監察書、99年他字第481號卷第110頁之通訊監察譯文『證明附表一編號1、3、4之被訴事實』、99年偵字第4396號卷第22頁及99年偵字第3436號卷第59頁之通訊監察譯文『證明附表一編號5之被訴事實』、本院卷彌封牛皮紙袋內之通訊監察譯文『證明附表一編號2之被訴事實）⒉本院扣押物品清單1份：證明扣得被告所有之行動電話1支
（含門號00000000000號即SIM卡號碼為000000000000000號之SIM卡1張）之事實。（見本院卷內）
二、對於被告之辯解本院認為不能採信之理由：㈠被告之辯解：
訊據被告矢口否認有附表一所示之犯行，而以伊無被訴事實所載販賣海洛因、安非他命毒品之犯行，伊僅於99年6月5日22時許，曾提供些許安非他命予丁○○使用，另電話監聽譯文中，有關門號00000000000號電話部分，因該電話並非伊所使用，故該電話監聽之內容與伊無關云云置辯。
㈡對於被告辯解，本院認為不能採信，理由如下：
⒈首按所謂販賣毒品，係指行為人基於營利之目的而販入或賣
出毒品之行為，亦即除客觀上有販入或賣出之行為外，行為人尚須有營利之目的，始能成罪。惟若行為人確係基於營利之目的而為販入或賣出毒品之行為，即足成罪，實際上是否已有利得，尚非所問。蓋毒品海洛因及安非他命均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，有機動調整之情形，因之販賣之利得，除經行為人坦承犯行，或價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，然除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。本案被告雖於偵查、審理時均否認有販賣海洛因或安非他命之行為，惟本案被告販賣毒品之犯行，業經證人丁○○、己○○及秘密證人甲1證述確實與被告買受毒品，並均證明完成交易，則可知被告於販賣毒品時，確實收有價金，是其實際價差利得部分，可能因時間及次數過多，故尚難以逐次查知。然除上所述外，邇來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又涉重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之海洛因、安非他命轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，有被查獲移送法辦危險之理。故本案被告販賣毒品予附表一所示之人之行為，倘非有利可圖，當不可一再鋌而走險為轉讓毒品之無益行為，是其販賣毒品之行為應均係基於營利之目的無訛，合先敘明。
⒉查證人丁○○及秘密證人甲1均於本院99年10月12日審理程序
時，經具結後當庭證述，是其等於負擔偽證罪之心理壓力下，應當為真實之陳述，自無攬偽證罪於己身而欲陷被告入罪或受囹圄之苦之動機，況其等當庭經詰問後，對於向被告買受毒品之細節雖有枝微末節之差異，然對主要情節即是否確實有向被告買受毒品之情，皆與其等前於警詢、偵查之供述相符，並無前後矛盾不相符之情，益徵其等所證非虛，況且其等對於連絡買賣毒品之方式、交易之時間及地點、買賣之毒品種類與數量、是否交付價金等細節既能清楚描述，倘非親身經歷應當無法虛捏如此巨細靡遺之過程為是，又倘如被告於審理中所辯者即證人等與其有所過節，而故意誣陷被告入案，則本案歷經偵查至審理已耗費數月之久，則上揭證人等對本案之細節，透過詰問之過程即可能出現不合理之證詞或與其等前於偵查中之證詞相衝突等情況，然查本案並無此情況，再者，上揭證人等所陳稱之買賣毒品時間，亦與其等持用之行動電話與被告所使用之行動電話之通聯時間相吻合，綜上交叉查證，上揭證人等之證詞應堪採信，是被告片面辯指證人等因與其有所愿隙而陷害被告之辯詞，即無憑採。是被告確實犯如附表一編號1、2、3、4所示之販賣毒品罪嫌。
⒊再查，證人己○○前於警詢、偵訊中均清楚指述其於如附表
一編號5所示之時間、地點向被告購買安非他命毒品，此均有其前揭作證之筆錄在卷可參，並與監聽譯文之內容相核無誤，是證人己○○於警詢、偵訊中之證述，應堪採信。至證人己○○於本院審理中雖翻異前詞，而陳稱：被告雖給予伊安非他命毒品，然並未表示要向伊收錢等語。然考量證人己○○前於警詢、偵訊中所為之證詞，係於距離犯罪時間較近下所為之證述，不僅證人之記憶尚處於猶新之階段，常情下亦較無串證之機會、勾稽虛偽事實之可能，故此部分其陳述應較具可信性，又證人己○○於本院審理時，需面對被告並接受被告及辯護人之詰問，其可能因畏懼等原因而為迴護被告之詞亦屬可能，本院審酌本案證人己○○前於警詢、偵訊中之證詞，從筆錄內容觀之，記載之犯罪態樣、構成要件等事實均堪稱完整，且該等筆錄製作當時並均經證人己○○當場審核無誤後簽名於上表示負責，尤以偵訊筆錄觀之，偵訊當時證人己○○對於描述向被告購買安非他命毒品之記載文句後，多次簽名確認筆錄記載無誤，自可推定證人己○○前於警詢、偵訊之陳述與事實較為相近，而可信為真實，而可證明被告確實有為如附表一編號5所示之販賣安非他命毒品之犯行，另證人己○○於本院審理時具結後所為與事實不符之陳述，顯已可能遭受不當外力干擾、內在之壓力，而為迴護被告之陳述，自較其先前所述存有虛偽不實之風險，應以其先前供述較為可信，是審理中之證述即不足採信，至證人己○○是否涉犯偽證罪，即應由檢察官另行查辦。
⒋另被告置詞否認監聽譯文中門號00000000000號電話並非其
所使用，而以譯文內容並非其與證人等之通話內容為據，否認有何販賣毒品之犯行，雖本院前將通訊監聽光碟與被告於本院準備程序所言之錄音光碟同附送驗鑑定聲紋後，因送驗之樣本不符合「同音同字」之要件，而無從鑑定兩者聲紋是否一致（此有內政部警政署刑事警察局99年9月29日刑鑑字第0990125109號函在卷可參），然查證人丁○○及秘密證人甲1均於偵查中證述上揭門號之行動電話確係為被告所持用之電話號碼，其等並撥打上揭門號與被告聯絡買賣毒品之事宜，由此可證上揭門號確實為被告販賣毒品時，用以對外聯絡買賣毒品事宜之工具，否證人等當不可能編織出同組相同之手機門號並同時指稱該門號即為其等與被告聯絡之電話門號，是被告上揭辯指上揭門號非其所使用云云，即不足憑採。⒌綜上析論，被告上揭置辯均不足採信，其犯如附表一所示各犯行，均已事證明確而足認定，均應依法論罪科刑。
三、被告成立之犯罪：㈠罪名：
按海洛因、安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級毒品、第二級毒品，不得非法持有、施用、販賣、轉讓之。
⒈核被告於附表一編號1～2分別販賣海洛因予附表一編號1
～2所示之對象之行為，均係成立毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。
⒉核被告於附表一編號3～5販賣第二級毒品安非他命予附表
一編號3～5所示之對象之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
㈡罪數：
被告分別於不同時間、地點，犯如附表一編號1～5所示各罪，其每次犯行在時間及地點差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，各次行為皆可單獨成立犯罪，上開5罪間既犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。又其犯如附表一編號1～2所示之販賣第一級毒品罪前，持有第一級毒品海洛因之低度行為，均為其販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。至其犯如附表一編號3～5所示之販賣第二級毒品罪前，持有第二級毒品安非他命之低度行為，均為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢酌量減輕其刑之規定：
被告雖犯有附表一編號1～2所示之販賣第一級毒品之犯行，然其所販賣之海洛因毒品數量尚稱微小，所獲得之利潤亦非高，相較於一般販賣毒品之大盤、中盤商，被告所為對社會治安及國民健康造成侵害之範圍、程度及所獲利益均屬有限，又觀其自身有施用毒品習慣，於本案販賣毒品期間內仍繼續施用，雖販賣毒品，並未以毒品為工具誘使、控制他人，以遂行進一步之犯罪行為，可知其犯行之根本原因係身染施用毒品惡習、無法戒絕，復未能脫離原有生活圈及交友網絡，行為固為法所不容，其惡性卻難謂重大，尚不至於有使其長時間與社會隔離之必要。惟其所犯如附表一編號1～2所示之販賣第一級毒品罪之法定最輕本刑為無期徒刑，倘就附表一編號1～2之行為予以科處法定最低刑度即無期徒刑，無異仍屬失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定，就其附表一編號1～2所示販賣第一級毒品海洛因罪部分，均酌量減輕其刑。
四、量刑理由之說明：爰審酌被告正值壯年，不思從事正當工作獲取利益，卻販賣第一級、第二級毒品以牟利，其行為足以使購買施用者成癮，造成生命健康受損，危害社會安全，進而衍生其他犯罪，其行為乃法所不容，況其已履因毒品案件經送觀察勒戒、有罪判決確定，仍不知戒斷毒癮，甚為本件販賣毒品之行為，其自制力不僅薄弱，惡性更有增無減，實應依法嚴懲；復參酌其明知行為惡性重大仍心存僥倖而罹重罪，犯罪心態實不可取，又其於犯後仍欲推諉卸責，而對其事證明確之販賣毒品行為自始至終矢口否認，而未見其對己之錯誤行為有悔改之心意，犯後態度甚劣，足見非以重刑矯治其行為，將使更多施用者之身心健康遭受毒品戕害，亦增加國家、社會之治安問題；並衡酌其智識程度、犯罪之目的、手段、生活狀況及檢察官就其所犯販賣第一級毒品罪部分，均分別求處有期徒刑20年以上、就販賣第二級毒品罪部分，均分別量處有期徒刑15年以上，並就其本案所犯各罪求處定應執行刑有期徒刑27年以上等一切情狀，分別就其於附表一所示之各罪，分別量處如附表一「宣告刑」欄所示之刑（從刑部分見沒收部分論述），並就其所犯各罪，依刑法第51條第1項第5款之規定，定如主文所示之應執行刑，以資懲儆。
五、沒收部分：㈠按依毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯同條例第4條
之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。該條所規定之沒收，固為刑法之特別規定，採義務沒收主義，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，仍應以該物品屬於犯人所有者為限，始應予以沒收，庶符沒收制度之基本原則（最高法院90年度臺上字第626號判決要旨參照）。次按金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（最高法院92年度台上字第5227號判決要旨參照）。又按倘犯罪所得之財物為新臺幣時因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，固不發生追徵其價額之問題；惟其犯罪所得若為新臺幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，則應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，或以其財產抵償之，方能達到沒收之目的。其供犯罪所用之物，若為新臺幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，亦同（最高法院98年度臺上字第3039、2662、2311號、96年度臺上字第
762號判決要旨參照）。經查：⒈按前揭說明，販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬
存在，即應依法沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知（最高法院99年度台上2934號判決要旨參照）。查本案被告分別販賣第一級毒品予附表一編號1～2所示之人、第二級毒品予附表一編號3～5所示之人，而取得附表一編號1～5犯罪所得欄所示之款項，該所得既無法證明業已滅失，自均屬其犯毒品危害防制條例第4條之罪所得之財物，仍各應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定分別於被告所示前揭各罪項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，則以其財產抵償之。
⒉至本案扣案之被告所有之行動電話1支（含門號000000000
00號即SIM卡號碼為000000000000000號之SIM卡1張），經查係屬被告用以聯絡販賣毒品事宜所用之工具，此有監聽譯文等資料在卷足憑，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告販賣毒品之各罪項下諭知沒收。
⒊另被告持用之門號00000000000號電話雖係被告用以犯本案所用之工具，然因未據扣案，爰不予宣告沒收，附此敘明。
參、無罪部分：（被告被訴轉讓安非他命部分）
一、公訴意旨略以：乙○○基於無償轉讓第二級毒品安非他命之犯意，於99年6月9日下午某時許，在苗栗縣大湖鄉大湖村育英巷3號，將安非他命1包（約0.1公克）無償轉讓予丙○○施用。因認乙○○涉犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪（起訴書原起訴乙○○係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓安非他命罪，惟業經蒞庭檢察官於本院審理時變更起訴法條為藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪）。
二、本院判斷：㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、30年上字第1831號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。另刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
㈡本件公訴人認被告涉犯上開轉讓第二級毒品安非他命罪嫌，
無非係以證人丙○○於警詢及偵查中之證述、通訊監察書及譯文、扣押物品清單等證據，為其所憑之論據。
㈢訊據被告堅決否認有何上揭轉讓毒品之罪嫌，而辯稱：伊係
至丙○○家中休息，並向丙○○借用其所有之吸食器用以施用安非他命，伊於施用完畢後將該吸食器歸還丙○○，至丙○○利用吸食器內殘餘之毒品殘渣再行施用，係丙○○之個人行為，伊並無意借此等行為轉讓安非他命或提供安非他命予丙○○施用，應不構成轉讓安非他命罪刑等語。
㈣經查：
⒈證人丙○○於本院審理時具結後作證陳稱：沒有任何人送過
伊毒品，乙○○係跟伊借吸食器施用毒品，因吸食器燒烤後，玻璃球內會有殘留些許毒品，殘留的部分倘再行燒烤還是會產生煙霧，乙○○向伊借吸食器時，並沒有刻意說要留一點給伊用，伊估計乙○○殘留在吸食器上之毒品數量約不會超過0.1公克。伊與乙○○沒有什麼特別交情，偵訊筆錄中之記載不正確，乙○○不曾留下0.1公克的安非他命說要予伊施用，伊係指乙○○跟伊借用吸食器會留下毒品殘渣，伊於偵訊中亦沒有提到基於朋友關係沒有收錢等語，係檢察官問伊乙○○有無跟伊收錢，是檢察官將前後回答接起來的等語在卷可參。綜上證人丙○○於審理中之證詞，核與被告置辯之理由一致，再者證人丙○○亦陳稱其與被告間，僅係因皆為施用毒品之人口而相識，基於便利才借被告吸食器施用毒品，並非與被告有何特別之交情，則據此應可認證人於本院審理時經具結後，於負擔偽證罪之心理負擔情況之下作證，既其與被告並無利害關係或交情，則當無為期助被告脫罪，而陷自己於偽證罪之刑罰下之理由或動機，是證人丙○○之證詞應堪採信，被告所辯尚非全然無據。
⒉再查，證人丙○○於本院審理時，對於乙○○借用吸食器後
殘留之毒品數量，作證陳稱約僅有0.1公克，核與起訴書起訴被告轉讓安非他命之數量亦相符，亦徵證人丙○○並無迴護被告而刻意忽略或翻異其前於偵訊中所為之陳述之情，且證人丙○○對於偵訊筆錄中對於被告轉讓毒品之記載，亦已於本院審理中詳加解釋說明如上所述，按證人於偵訊中、審理中之證詞不一致時，法院自得秉於客觀判斷認定何者較為可信、符合真實，本院核與全卷證據、證人丙○○之證述等證據，認本案由證人丙○○於偵訊中陳述關於被告轉讓毒品予丙○○部分之偵訊筆錄之記載，可能涵蓋檢察官主觀上之措辭及用語，而與證人丙○○當初證述之本意難謂一致，是應以證人丙○○於本院審理時經交互詰問所為之證述，較能符合真實。
⒊綜上，被告係因向證人丙○○借用吸食器施用毒品乃殘留些
許毒品於吸食器內，又訊據證人丙○○亦證不論何人施用毒品後，於吸食器內殘留些微毒品係屬正常而不可避免之情，是自難單純以被告有殘留毒品於證人丙○○所有之吸食器內之事實，即認被告確實有轉讓安非他命之犯意。
三、綜上所述，公訴人所舉前開證據及卷內資料，經本院逐一剖析，參互審酌，尚難證明被告確實有基於轉讓安非他命之犯意，將第二級毒品安非他命轉讓予丙○○，且公訴人所認之事實核與卷內證據，並未達通常ㄧ般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度，故不足以使本院形成被告犯轉讓禁藥罪之心證。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴人所指之犯行，揆諸前揭判例及說明之意旨，及本諸「罪疑唯輕」之法則，自應為被告無罪判決之諭知。
肆、被告聲請調查證據部分：㈠按刑事訴訟法第163條之2明文規定當事人、代理人、辯護
人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必要：一不能調查者。二與待證事實無重要關係者。三待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。四同一證據再行聲請者。次按刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性。
㈡關於被告於本院審理時，當庭請求調查苗栗縣大湖鄉大湖國
小前之監視器錄影帶部分，經查被告所欲證明者，乃係未於附表一編號2所示之犯罪時間、地點，販賣第一級毒品海洛因予甲1，惟此部分事實，業經證人甲1於本院審理中具結後作證指述綦詳，並核與卷內證據所顯現之事實相符，被告確實犯有附表一編號2所示之行為，論罪之理由並已於理由欄詳細析論，是本案被告如附表一編號2所示之犯罪事實已臻明確，故其所聲請者係屬刑事訴訟法第163條之2第2項第3款所規定待證事實已臻明瞭無再調查之必要者之不必要證據，自應駁回此部份之聲請，附此敘明。
伍、適用之法律依據：
一、刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項。
二、刑法第11條、第59條、第51條第1項第5款。
三、毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項。本案經檢察官林俊杰到庭執行職務。
中華民國99年11月9日
刑事第二庭審判長法官楊清益
法官魏宏安法官林靜雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉千瑄中華民國99年11月9日附表：
┌─┬────┬────┬───┬───┬─────────┬────┬────────┬─────────────────┐│編│犯意│時間│販賣對│毒品種│犯罪事實│犯罪所得│認定事實之證據│罪刑││號│├────┤象│類/數││（新台幣│├────┬───┬────────┤│││地點││量││）││罪名│宣告刑│宣告沒收│├─┼────┼────┼───┼───┼─────────┼────┼────────┼────┼───┼────────┤│1│基於販賣│民國99年│丁○○│海洛因│丁○○先以其使用之│500元│供述證據編號⒈、│違反毒品│有期徒│扣案之行動電話1│││第一級毒│6月8日14││1包│門號00000000000號││非供述證據全部│危害防治│刑18年│支（含門號0955－│││品海洛因│時52分許│││電話與乙○○持用之│││條例第4││834234號即SIM卡│││以營利之├────┤││門號00000000000號│││條第1項││號碼為0000000000│││犯意│苗栗縣大│││電話聯絡買賣海洛因│││之販賣第││02607號之SIM卡││││湖鄉「天│││毒品事宜後，乙○○│││一級毒品││1張）沒收，販賣││││王星遊藝│││即基於販賣海洛因以│││││海洛因毒品之犯罪││││場」│││營利之犯意，於左揭│││││所得500元沒收，│││││││時間、地點，販賣1│││││如全部或一部不能│││││││包新台幣500元（下│││││沒收時，以其財產│││││││同）之海洛因予 詹德 │││││抵償之。│││││││龍。││││││├─┼────┼────┼───┼───┼─────────┼────┼────────┼────┼───┼────────┤│2│基於販賣│99年6月6│秘密證│海洛因│甲1先以其使用之門號│500元│供述證據編號⒉、│違反毒品│有期徒│扣案之行動電話1│││第一級毒│日12時許│人甲1│1包│電話與乙○○持用之││非供述證據全部│危害防治│刑18年│支（含門號0955－│││品海洛因││││門號00000000000號│││條例第4││834234號即SIM卡│││以營利之├────┤││電話聯絡買賣海洛因│││條第1項││號碼為0000000000│││犯意│苗栗縣大│││毒品事宜後，乙○○│││之販賣第││02607號之SIM卡││││湖鄉大湖│││即基於販賣海洛因以│││一級毒品││1張）沒收，販賣││││國小前│││營利之犯意，於左揭│││罪││海洛因毒品之犯罪│││││││時間、地點，販賣1│││││所得500元沒收，│││││││包500元之海洛因予│││││如全部或一部不能│││││││甲1。│││││沒收時，以其財產││││││││││││抵償之。│├─┼────┼────┼───┼───┼─────────┼────┼────────┼────┼───┼────────┤│3│基於販賣│99年6月5│丁○○│安非他│丁○○先以其使用之│500元│供述證據編號⒈、│違反毒品│有期徒│扣案之行動電話1│││第二級毒│日22時30││命1包│門號00000000000號││非供述證據全部│危害防治│刑10年│支（含門號0955－│││品安非他│分許│││電話與乙○○持用之│││條例第4││834234號即SIM卡│││命以營利├────┤││門號00000000000號│││條第2項││號碼為0000000000│││之犯意│苗栗縣大│││電話聯絡買賣安非他│││之販賣第││02607號之SIM卡││││湖鄉「天│││命毒品事宜後， 張清 │││二級毒品││1張）沒收，販賣││││王星遊藝│││貴即基於販賣安非他│││罪││安非他命毒品之犯││││場」│││命以營利之犯意，於│││││罪所得500元沒收│││││││左揭時間、地點，販│││││，如全部或一部不│││││││賣1包500元之安非他│││││能沒收時，以其財│││││││命予丁○○。│││││產抵償之。│├─┼────┼────┼───┼───┼─────────┼────┼────────┼────┼───┼────────┤│4│基於販賣│99年6月7│丁○○│安非他│丁○○先以其使用之│500元│供述證據編號⒈、│違反毒品│有期徒│扣案之行動電話1│││第二級毒│日22時許││命1包│門號00000000000號││非供述證據全部│危害防治│刑10年│支（含門號0955－│││品安非他││││電話與乙○○持用之│││條例第4││834234號即SIM卡│││命以營利├────┤││門號00000000000號│││條第2項││號碼為0000000000│││之犯意│苗栗縣大│││電話聯絡買賣安非他│││之販賣第││02607號之SIM卡││││湖鄉「天│││命毒品事宜後，張清│││二級毒品││1張）沒收，販賣││││王星遊藝│││貴即基於販賣安非他│││罪││安非他命毒品之犯││││場」│││命以營利之犯意，於│││││罪所得500元沒收│││││││左揭時間、地點，販│││││，如全部或一部不│││││││賣1包500元之安非他│││││能沒收時，以其財│││││││命予丁○○。│││││產抵償之。│├─┼────┼────┼───┼───┼─────────┼────┼────────┼────┼───┼────────┤│5│基於販賣│99年6月│己○○│安非他│己○○先以其使用之│1000元│供述證據編號⒊、│違反毒品│有期徒│扣案之行動電話1│││第二級毒│17日凌晨││命1包│門號00000000000號││非供述證據全部│危害防治│刑10年│支（含門號0955－│││品安非他│1時許│││電話與乙○○持用之│││條例第4││834234號即SIM卡│││命以營利├────┤││門號00000000000號│││條第2項││號碼為0000000000│││之犯意│苗栗縣大│││電話聯絡買賣安非他│││之販賣第││02607號之SIM卡││││湖鄉竹篙│││命毒品事宜後，張清│││二級毒品││1張）沒收，販賣││││屋某草莓│││貴即基於販賣安非他│││罪││安非他命毒品之犯││││園工寮│││命以營利之犯意，於│││││罪所得1000元沒收│││││││左揭時間、地點，販│││││，如全部或一部不│││││││賣1包1000元之安非│││││能沒收時，以其財│││││││他命予己○○。│││││產抵償之。│├─┴────┼────┴───┴───┴─────────┴────┴────────┴────┴───┴────────┤│總犯罪所得欄│乙○○販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之總所得新臺幣3000元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償│││。│└──────┴──────────────────────────────────────────────────────┘附錄本判決論罪科刑之法條：
毒品防制條例第4條第1、2項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。