裁判字號：臺灣苗栗地方法院103年訴字第269號民事判決
裁判日期：民國103年12月04日
裁判案由：塗銷地上權登記
臺灣苗栗地方法院民事判決103年度訴字第269號原告 郭萬吉 訴訟代理人郭輝原告 陳錦庭
陳天文 杜世安 被告 柳梁喬 上列當事人間塗銷地上權登記事件，本院於103年11月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文坐落苗栗縣○○鎮○○段一七二八、一七三六、一七三七、一七三八地號土地如附表所示之地上權應予終止。
被告應將如附表所示之地上權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款、第256條分別定有明文。本件原係由郭萬吉為原告提起本訴，以：⑴被告於本院101年度訴更㈠字第3號分割共有物事件（下稱前案）訴訟中承諾拋棄座落苗栗縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地（以下稱系爭土地）如附表所示之地上權（下稱系爭地上權），並塗銷其登記、⑵本件符合依民法第833條之1規定之情形為由，訴請並聲明：被告應協同原告將系爭地上權登記塗銷。嗣於民國103年4月24日言詞辯論期日當庭補充陳述及更正聲明為：其先位依據上開第⑴點事由請求「被告應將系爭地上權登記予以塗銷」；另上開第⑵點事由為備位請求，並更正及追加聲明為：⑴系爭地上權應予終止。⑵被告應將系爭地上權登記予以塗銷（見本院卷第120、121頁）。另陳錦庭、陳天文、杜世安於103年9月30日具狀以其等為系爭土地共有人之一，以上開事由及聲明追加為原告（見本院卷第225-226頁）。查原告上開陳述之補充及聲明之更正，核屬不變更訴訟標的而補充或更正事實或法律上之陳述；另追加原告及備位聲明第⑴項部分，其追加請求之事實係基於同一請求塗銷地上權之事實，且因被告自始均未到庭或提出書狀答辯，故不甚礙被告之防禦及訴訟之終結。揆諸上開規定，應予准許，合先敘明。
二、被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、原告起訴主張略以：㈠系爭土地及同段1727地號土地原係原告分別與被告及訴外人
人 陳顯宗 等人所共有，經鈞院以前案判決合併分割確定在案。被告於前案100年1月25日準備程序期日當庭承諾，同意於分割登記時辦理系爭地上權塗銷，顯已有拋棄地上權之意。詎料被告迄今仍拒絕塗銷系爭地上權，致原告無法辦理土地分割登記事宜。為此，爰依民法第834條、第767條第1項中段之規定，先位請求被告塗銷系爭地上權。
㈡若認原告先位之訴為無理由，因系爭地上權原為訴外人謝進
富於52年3月13日設定，並於71年3月4日以買賣為原因移轉登記予被告，惟系爭地上權設定至今已逾50年，且系爭地上權設定之目的係建築房屋，而被告經前案判決確定後，已取得其所有房屋坐落基地範圍之土地，則系爭地上權已無繼續存在之必要。原告自得爰引民法第833條之1、第767條第1項中段之規定，請求終止系爭地上權後塗銷。
㈢並聲明：
⑴先位聲明：
被告應將系爭地上權登記予以塗銷。
⑵備位聲明：
①系爭地上權應予終止。
②被告應將系爭地上權登記予以塗銷。
四、被告方面：被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
五、得心證之理由：㈠原告主張系爭土地及同段1727地號土地原係原告分別與被告
及訴外人陳顯宗等人所共有，經前案判決合併分割確定在案等事實，業據其提出本院前案民事判決書、土地登記謄本等件為證（見本院卷第61-72頁），並經本院依職權調閱前案卷宗核閱無誤。而被告已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執原告上開主張，依民事訴訟法第280條第3項準用同條第1項規定，視同自認原告之主張，自堪信原告上開之主張為真實。
㈡關於原告先位之訴部份：
⑴原告主張被告於前案100年1月25日準備程序期日當庭同
意塗銷系爭地上權登記，顯已有拋棄地上權之意，並提出準備程序筆錄為證。經查，被告前案之訴訟代理人於受命法官詢問是否同意塗銷系爭地上權時陳述：「同意於分割登記完成時同時塗銷」等語（見前案前審98年度訴字第
377號卷㈡第103-104頁）。惟按民事訴訟法第70條第1項規定訴訟代理人就其受委任之事件有為一切訴訟行為之權，此項代理權，指為求獲得勝訴之裁判而為必要的一切行為而言，包括為達訴訟之目的須與訴訟行為同時為之以為攻擊或防禦者在內（最高法院74年度台上字第1145號判決要旨參照）。被告前案之訴訟代理人就其受委任之分割共有物事件，有為一切訴訟行為之權，如主張有利於被告之分割方法或分割方案等。然其就前案訴訟標的即分割請求權外之系爭地上權，是否有受被告委任而有代理或處分之權限，即屬有疑。
⑵縱認被告曾授權前案訴訟代理人處理系爭地上權事宜，依
其於上開期日之陳述，其同意塗銷系爭地上權顯係附有完成土地分割登記之停止條件，於條件成就時即完成土地分割登記，其始同意塗銷系爭地上權。然而，兩造雖經前案判決確定已取得分得土地之所有權，惟同段1728、1736地號土地因有地上權及抵押權等他項權利不得合併，而無法辦理分割登記，有苗栗縣竹南地政事務所103年2月7日南地所一字第0000000000號函附卷可稽（見本院卷第44頁）。是該停止條件未成就，被告尚無塗銷系爭地上權之義務。是原告主張被告於前案同意塗銷系爭地上權而有拋棄地上權之意思，請求被告塗銷系爭地上權登記，尚無足採。
⑶從而，原告依民法第767條第1項中段之規定請求被告塗銷系爭地上權登記，為無理由，不應准許。
㈢關於原告備位之訴部份：
⑴按稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其
他工作物為目的而使用其土地之權；地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權，民法第832條、第833條之1分別定有明文。又修正之民法第833條之1規定，於民法物權編中華民國99年1月5日修正之條文施行前未定有期限之地上權，亦適用之，民法物權編施行法第13條之1亦有明文。復查地上權雖未定有期限，但非有相當之存續期間，難達土地利用之目的，不足以發揮地上權之社會機能。又因科技進步，建築物或工作物之使用年限有日漸延長趨勢，為發揮經濟效用，兼顧土地所有人與地上權人之利益，爰明定土地所有人或地上權人均得於逾二十年後，請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之各種狀況而定地上權之存續期間；或於地上權成立之目的不存在時，法院得終止其地上權。又此項請求係變更原物權之內容，性質上為形成之訴，應以形成判決為之（民法第833條之1立法理由參照）。是法院受理此類案件，自應斟酌系爭建築物之種類、性質、利用狀況、尚得使用之期間如何，其是否已至不堪使用，是否成立之目的已不存在，據以認定系爭地上權得否終止（最高法院100年度台上字第599號民事判決參照）。
⑵經查，系爭地上權係被告於52年3月13日設定登記，設定
權利範圍共計89平方公尺（計算式：52＋12＋6＋19＝89），有上開土地登記謄本在卷可稽。而被告於71年4月2日因贈與而取得所有權之同段92建號建物，於52年3月13日辦理第一次登記時，其坐落基地為系爭土地，建物一層之面積為85平方公尺，有建物登記謄本及前案判決附圖中之鑑定圖㈡在卷可稽（見前案前審卷㈠第251頁、本院卷第156頁）。雖系爭地上權之設定權利範圍與建物使用土地總面積有些微誤差，然由系爭地上權與同段92建號建物係同於52年3月13日辦理第一次登記，且同坐落於系爭地上權設定之土地上，足徵系爭地上權設定之目的應係使同段92建號建物合法占有使用房屋基地即建築房屋。又前案判決同段92建號建物基地之土地由被告取得確定等情，亦有前案判決可稽（見本院卷第125頁反面判決主文第1項第1-4行及上開鑑定圖㈡）。是該建物、基地已歸同一人即被告所有，其設定地上權之目的已不存在，系爭地上權即無存在之必要。揆諸前開法條說明，本院認為系爭地上權應予終止為合宜。準此，原告請求本院終止系爭地上權，核屬有據，應予准許。
⑶再按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第
767條第1項中段定有明文。而地上權係以在他人土地上有建築物或其他工作物為目的，而使用其土地之權，為限定物權，地上權人對於土地得為特定之使用及支配，是地上權之存在自有害於所有權使用收益之圓滿狀態。另地上權消滅後，無論其消滅之原因為何，地上權人自負有塗銷地上權登記之義務，此為法理所當然，民法就此雖未有明文，仍應為肯定之解釋。是原告依上開規定，請求被告將系爭地上權登記予以塗銷，於法自屬有據。
六、綜上所述，本件原告以被告已拋棄系爭地上權，先位請求被告塗銷系爭地上權登記，雖無理由。惟系爭地上權之設定目的已不存在，原告備位請求終止系爭地上權，並請求被告塗銷系爭地上權登記，為有理由，應予准許。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國103年12月4日
民事第一庭法官潘進順以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀(須附繕本)。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官歐明秀中華民國103年12月4日附表：
┌──┬──────┬────┬──────┬─────┬────┬────┬──────┐│編號│坐落土地│登記次序│登記日期│字號│權利範圍│存續期間│設定權利範圍│││（苗栗縣 後龍 ││││││（平方公尺）○○○鎮○○段）│││││││├──┼──────┼────┼──────┼─────┼────┼────┼──────┤│1│1728地號│0000-000│52年3月13日│南地所字第│全部│無定期│52││││││000860號│1分之1│││├──┼──────┼────┼──────┼─────┼────┼────┼──────┤│2│1736地號│0000-000│52年3月13日│南地所字第│全部│無定期│12││││││000860號│1分之1│││├──┼──────┼────┼──────┼─────┼────┼────┼──────┤│3│1737地號│0000-000│52年3月13日│南地所字第│全部│無定期│6││││││000860號│1分之1│││├──┼──────┼────┼──────┼─────┼────┼────┼──────┤│4│1738地號│0000-000│52年3月13日│南地所字第│全部│無定期│19││││││000860號│1分之1│││└──┴──────┴────┴──────┴─────┴────┴────┴──────┘