臺灣高等法院高雄分院110年度上訴字第1110號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院110年上訴字第1110號刑事判決

裁判日期：民國111年03月17日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決110年度上訴字第1109號
110年度上訴字第1110號上訴人即被告 許添盈 指定辯護人本院公設辯護人 陳信凱 上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院110年度訴字第68、130號，中華民國110年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第11553、22333、22334號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於許添盈販賣第二級毒品未遂部分（即事實欄二部分）暨其定執行刑部分，均撤銷。
許添盈犯以網際網路傳播工具對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑壹年。扣案如附表編號3、4之物，均沒收。
其他上訴（即事實欄一部分）駁回。
上開撤銷改判部分，與駁回上訴部分所處之刑，應執行有期徒刑壹年拾月。
事實
一、許添盈因缺錢花用，明知自身並無第二級毒品甲基安非他命可供交易，亦無意轉向他人購得以供交易，竟意圖為自己不法之所有，基於以網際網路傳播工具，對不特定公眾散布不實訊息之詐欺取財犯意，先於民國109年5月26日前某不詳時日，以其所有附表編號2扣案手機連結網際網路後，在不特定人均可登入瀏覽之GRINDR網路同志聊天室中，刊登「HI！菸美麗島交易」等以「菸」代稱甲基安非他命、以「HI」代稱可使用毒品助興之暱稱，而暗指可至美麗島進行毒品交易訊息之方式，對公眾散布不實訊息而著手對欲購買毒品之人施用詐術。適有員警 林峻民 執行網路巡邏時發現上情，乃自109年5月26日起陸續與許添盈攀談，2人並互加為LINE好友，於LINE之語音及文字通話過程中，許添盈接續上開犯意，向林峻民表示其可向不詳之上游來源取得毒品後再當面交易毒品、目前亦有毒品可供交易，且甲基安非他命之行情價格不應低於1公克新臺幣（下同）3,000元等節，復傳送1包白色粉末之照片予林峻民，告以此即為待交易之毒品，使林峻民誤信許添盈確有甲基安非他命可供交付，與之達成以3,000元購買重量約1公克甲基安非他命之合意。許添盈便以不詳白色結晶體佯裝為甲基安非他命，與林峻民相約同年5月28日11時40分許，在高雄市前鎮區鎮國路67號對面交易，2人見面後許添盈即交付附表編號1扣案不詳白色結晶體1包，並收取3,000元（後經員警取回），林峻民見時機成熟，方與埋伏員警表明身分當場查獲，因員警並無買受真意而未遂，並扣得附表編號1、2之物，附表編號1之物經檢驗後無毒品成分。
二、許添盈於上開時、地遭警當場查獲後竟未收斂，又因缺錢花用，明知自身並無第二級毒品甲基安非他命可供交易，亦無意轉向他人購得以供交易，竟另基於意圖為自己不法之所有，以網際網路傳播工具，對不特定公眾散布不實訊息之詐欺取財犯意，先於109年10月27日15時42分許前之不詳時日，使用其所有附表編號4扣案手機，再度於GRINDR網路同志聊天室中，以「Hi缺可詢33」為暱稱，暗指可販賣甲基安非他命而對外求售，適有員警 潘昱 均執行網路巡邏時發現上情，乃自109年10月27日15時42分許與許添盈攀談，詢問相關毒品價格，使 潘昱均 誤信許添盈確有甲基安非他命可供交付，2人相約同日17時30分許在高雄市前鎮區鎮興路8號見面，由潘昱均以4,500元向許添盈購買重量約2公克之甲基安非他命，見面後許添盈即交付附表編號3包裝袋上殘留有甲基安非他命、其內裝有冰糖之夾鏈袋1包與喬裝買家之員警 王韋凡 並收取價金，為警表明身分當場查獲（價金同經員警取回），因員警並無買受真意而未遂，並扣得附表編號3、4之物。
三、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、辯護人及上訴人即被告許添盈（下稱被告）於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第80頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
（一）前揭犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時供承不諱（見原審卷一第168頁，本院卷第113頁），核與證人林峻民於偵訊、原審審理時（見偵一卷、原審卷一第172頁、第176至177頁、第185頁、第187至188頁、第190至193頁）、王韋凡於原審審理時（見原審卷二第110至116頁、第119至121頁）之證述相符，並有被告帳號與林峻民、潘昱均對話之翻拍照片、譯文、員警測試附表編號4手機照片、三民一分局110年3月26日回函、被告之自願受搜索同意書、三民一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、附表之扣案物品、109年7月29日高市凱醫驗字第65046號高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗醫學部毒物室濫用藥物檢驗報告2份、高雄醫學大學附設中和紀念醫院110年8月10日高醫附法字第1100105091號函暨毒物室說明（見警卷第23至35頁、偵一卷第53頁、偵二卷第23至37頁、第47至51頁、原審卷一第81至103頁、原審卷二第65至69、135、137、177-181頁）在卷可稽，此部分事實首堪認定。
（二）本院認定被告有事實欄二所載加重詐欺取財未遂犯行之理由：
1.附表編號3扣案物品經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定有無甲基安非他命成分，鑑定結果為：晶體部分陰性、殘渣袋部分為陽性，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗醫學部毒物室濫用藥物檢驗報告2份在卷（見原審卷二第135、137頁）可證，且經原審再度函詢確認，據覆以「本案晶體檢測結果，GC/MS未偵測到甲基安非他命」，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院110年8月10日高醫附法字第1100105091號函暨毒物室說明（見原審卷二第177-181頁）可證，核與被告自白：「我拿甲基安非他命殘渣袋裝冰糖，我是要行騙」等語相符（見本院卷第113頁）。
2.至於甲基安非他命簡易快速篩檢試劑說明書、三民一分局毒品初步檢驗報告單（見偵二卷第41-45頁）雖認定附表編號3扣案物品鑑定結果為陽性，然快速檢驗試劑建立於競爭型免疫層析法，利用膜上鍵結有甲基安非他命特異性抗原，因甲基安非他命及搖頭丸可被抗甲基安非他命抗體辨識的官能基相同，所以當檢體中出現閾值以上的甲基安非他命及/或搖頭丸時，會與抗甲基安非他命抗體-膠體金之結合物形成複合體競爭，而顯現出陽性反應（見台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司110年7月13日台生技藥字第1100239號函，原審卷第165-167頁），其可能有偽陽性反應，故實務上均會再以準確度較高之氣相層析質譜儀判讀結果為準，乃本院職務上已知悉之事項，是此部分鑑定結果，即難遽採。
3.再高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書（109年11月17日高市凱醫驗字第66398號，見偵二卷第107頁）雖認定附表編號3扣案物品鑑定結果為陽性，然該醫院之鑑定方法無法鑑定是否可排除為甲基安非他命檢體沾染到遺留粉末，因而呈現陽性之情形，有高雄市立凱旋醫院110年5月6日高市凱醫檢字第11070686600號函（見原審卷二第97頁）可證，是前述鑑定結果，亦難遽採。揆諸罪疑惟輕法則，自應以將晶體、殘渣袋分開鑑定之上開高雄醫學大學鑑定報告為可採。
（三）綜上所述，被告前揭任意性之自白確與事實相符，自堪採為論罪科刑之證據；是本件罪證明確，被告前開犯行自堪認定，應依法論科。
三、論罪：
（一）按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，於此情形，因員警為辦案佯稱購買，而將犯罪者誘出以求人贓俱獲，並無實際買受之真意，且係在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成犯罪，則該次行為，如行為人原有犯罪之意思，僅能論以未遂。查被告就事實欄一、二之行為，分別先使用各該通訊軟體暱稱以佯裝有毒品可供交易或暗指可販賣毒品而對外求售，各著手於加重詐欺取財之構成要件，自屬原具有犯罪故意之人，員警縱以前述釣魚方式蒐證並查獲被告犯行，亦無違法並僅構成未遂。是核被告就事實欄一、二所為，均係犯刑法第339條之4第2項、第1項第3款之以網際網路傳播工具對公眾散布之加重詐欺取財未遂罪。被告就事實欄一先後以GRINDR散布不實訊息及以LINE對林峻民施用詐術，另就事實欄二先後以GRINDR散布不實訊息及以GRINDR對潘昱均施用詐術，均係基於加重詐欺取財之單一決意為數個舉動，侵害同一法益，數舉動間具時、空上之緊密關聯，依一般社會通念，難以強行分開，應評價為數個舉動之接續施行，合為包括一行為之接續犯予以評價為當，僅各論以單一之加重詐欺取財未遂罪。被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。被告所犯事實欄一、二之罪，均已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，均減輕其刑。
（二）按是否「同一事實」及可否變更法條審判，屬法院應依職權判斷之權限，只要法院於不妨害事實同一之範圍內，仍得自由認定事實及適用法律，而變更檢察官起訴之法條，除維持訴訟經濟原則外，於踐行罪名變更的告知程序並給予充分答辯的機會，即無損於被告之訴訟防禦權。蓋刑事訴訟法第95條第1款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」，乃被告在刑事訴訟程序上的請求資訊權規定，更是憲法第8條、第16條正當法律程序及訴訟基本權保障核心的聽審權，具體落實於刑事訴訟程序而課予國家的憲法上告知義務，旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。是所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第
267條規定起訴效力所擴張之犯罪事實及罪名，暨法院依同法第300條規定變更起訴法條後之新罪名。法院就此等新增或變更之罪名，則均應於其認為有新增或變更之時，隨時、但至遲應於審判期日前踐行告知之程序，使被告能知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益。本案檢察官起訴之犯罪事實（即本判決事實欄二部分），已載明被告有交付物品與警方以換取金錢而未遂之事實，與本院認定之社會基本事實既屬同一，且本院已踐行罪名變更的告知程序並給予被告充分答辯的機會，有本院審理程序筆錄可證（見本院卷第101-116頁），起訴法條認此部分構成毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，容有誤會，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條為刑法第339條之4第2項、第1項第3款之以網際網路傳播工具對公眾散布之加重詐欺取財未遂罪。
四、上訴論斷的理由：
（一）原審就被告事實欄一犯行部分，認罪證明確，並審酌被告為智識及勞動能力均正常之成年人，有適當之謀生能力，卻不思以正當手段賺取財物，不惟以事實欄一所示方法對公眾施用詐術，再以其他物品佯裝為甲基安非他命交付，並收取與真正毒品相同之價格，藉此獲取不法利益。且有施用毒品及侵占遺失物等前科（均不構成累犯），有其前科紀錄在卷，素行尚非良好，惟已坦認詐欺取財未遂行為之犯後態度，暨被告為高中肄業，目前無業、靠母親扶養，經濟狀況很差等一切情狀，量處被告有期刑11月。另敘明附表編號1、2之扣案物，為被告犯事實欄一所載犯行時所用，並為被告所有，應依刑法第38條第2項前段規定，於該次犯行主文項下諭知沒收。本院經核原審已敘述其認定被告此部分犯罪事實所憑之證據、理由，且原審之量刑已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。被告上訴意旨指摘原判決此部分量刑過重，其上訴為無理由，應予駁回。
（二）原判決關於被告事實欄二所載犯行部分，認此部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟查被告事實欄二所載犯行係犯刑法第339條之4第2項、第1項第3款之以網際網路傳播工具對公眾散布之加重詐欺取財未遂罪，原判決認被告此部分所為係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，容有誤會。被告上訴意旨指摘原判決上開部分適用法條錯誤，為有理由，自應由本院就原判決關於被告事實欄二所載犯行部分暨其定執行刑部分，均撤銷改判。爰審酌被告為智識及勞動能力均正常之成年人，有適當之謀生能力，卻不思以正當手段賺取財物，不惟以事實欄二所示方法對公眾施用詐術，再以冰糖佯裝為甲基安非他命交付，並收取與真正毒品相同之價格，藉此獲取不法利益。且有施用毒品及侵占遺失物等前科（均不構成累犯），有其前科紀錄在卷，素行尚非良好，惟已坦認詐欺取財未遂行為之犯後態度，暨被告為高中肄業，目前無業、靠母親扶養，經濟狀況很差等一切情狀，就被告此部分犯行量處有期徒刑1年。
（三）事實欄二所載犯行之沒收
1.附表編號3、4之扣案物，為被告犯事實欄二所載犯行時所用，並為被告所有，應依刑法第38條第2項前段規定，於該次犯行
主文項下諭知沒收。
2.被告事實欄二之犯行，所收取之價金於其遭逮捕後，經員警取回，業據王韋凡證述明確（見原審卷二第122頁），堪認並無犯罪所得，毋庸宣告沒收。
（四）按法官於定應執行刑時，除應符合外部性及內部性界限外，亦應注意刑法定應執行刑之刑事政策採限制加重原則，由法官綜合斟酌行為人犯罪行為之不法與罪責程度（如各罪之行為方式、危害情況、侵害之法益等）、各罪彼此間之整體關係（如數罪之犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應行為人人格特性與傾向、回復社會秩序需求之高低、對行為人施以矯正之必要性與效益等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，始符罪責相當之要求，兼顧充分評價與不過度評價之意旨。查被告所犯數罪手法雖相近，且均未能既遂，但其於5月間遭查獲後，於10月間又再遭查獲，不法與罪責程度已甚為嚴重，衡以所犯數罪反應出之人格特性、加重效益、整體犯罪非難評價及矯正效益、併合處罰時其責任重複非難之程度等，定其應執行之刑如主文第4項所示。
五、又被告自稱：「我沒有注意，所以就拿甲基安非他命殘渣袋裝冰糖」等語（見本院卷第113頁），本院審酌被告既意在行騙，且殘渣袋對毒品施用者而言，已無任何持有價值，應認被告於為本案事實欄二犯行時，並無持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官施昱廷提起公訴，檢察官何景東到庭執行職務。
中華民國111年3月17日
刑事第七庭審判長法官李璧君
法官葉文博法官石家禎以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後20日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中華民國111年3月17日
書記官楊馥華附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第339條之4犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表【應予沒收之扣案物】編號扣案物名稱及數量扣案時間、地點所有人卷證出處1白色結晶1包，未檢出甲基安非他命等第一、二、三、四級毒品成分，驗前淨重3.293公克、驗餘淨重3.190公克。109年5月28日11時35分許，在高雄市前鎮區鎮國路67號對面查扣許添盈警卷第31頁、偵一卷第53頁2IPhone6sPlus手機1支(含門號0000000000號SIM卡1張）同上同上警卷第31頁3白色結晶1包109年10月27日17時25分許，在高雄市前鎮區鎮興路8號前查扣同上原審卷二第135、137頁4IPhone手機1支(含門號0000000000號SIM卡1張)同上同上偵二卷第37、49頁