裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上訴字第1025號刑事判決
裁判日期：民國96年10月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決96年度上訴字第1025號上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院96年度訴字第453號中華民國96年8月7日第一審判決（起訴案號：
臺灣雲林地方法院檢察署96年度偵字第378號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國(下同）94年間，因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於95年3月10日執行完畢釋放出所，並經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官於同日，以95年度毒偵緝字第1841號為不起訴處分確定。詎其仍不知悔改，復於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，基於施用第一級毒品之犯意，於96年2月6日採尿時回溯72小時內之某時，在雲林縣斗六市○○里○鄰○○街○○號住處，以將海洛因摻入香煙內點火吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於96年2月6日採尿時回溯96小時內之某時，在同上住處，以將甲基安非他命置於香煙內點火吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因其另案違反毒品危害防制條例遭通緝，為警於96年2月6日下午3時許緝獲，並經警採其尿液送驗結果，呈嗎啡陽性及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經雲林縣警察局西螺分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分：本件被告甲○○所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，其於審理程序中就被訴事實為有罪之陳述，經審判長告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人之意見後，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定進行簡式審判程序，則依據刑事訴訟法第273條之2、同法第159條第2項之規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，合先敘明。
乙、實體部分：
一、訊據被告甲○○對其於前揭時、地施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之事實業據其在警訊、原審及本院審理時坦承不諱(詳警卷第2頁、原審卷第13頁、第14頁、本院96年9月27日、同年10月4日筆錄)，又被告於96年2月6日為警查獲時，所採尿液送驗結果，呈嗎啡及安非他命陽性反應等情，有臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗報告1份在卷可稽(附於警卷第5頁)，足認被告自白與事實相符，其施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，足堪認定。
二、施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於民國92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。有最高法院95年度第7次刑事庭會議決議可參。查被告前於民國94年間，因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於95年3月10日執行完畢釋放出所，並經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官於同日以95年度毒偵緝字第1841號為不起訴處分確定，其於不起訴處分期滿五年內，再於96年2月間再犯本件施用毒品罪，依上開決議意旨不合五年後再犯，即應依法追訴、審理。
三、海洛因、安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所明定之第一級毒品及第二級毒品，核被告所為，係違反同條例第10條第1項及第2項之施用第一級毒品罪及第2級毒品罪。被告持有海洛因後進而施用，持有之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪，被告所犯上開施用第一級毒品及施用第二級毒品之2罪間，犯意各別，罪名互異，應予分論併罰，其所犯上開2罪，其犯罪時間均在96年4月24日以前，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例規定之減刑條件，爰依該條例第2條第1項第3款規定，各減刑二分之一。
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四、至被告於本院準備程序及審理時雖辯稱：伊係將第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命混合施用，惟據其在原審供稱：第一級毒品海洛因是將海洛因摻入香煙內點火吸食，第二級毒品安非他命也是摻入香煙內點火吸食(詳原審卷第14頁)，顯見係分別施用，故其在本院所辯係混合施用云云，殊不足取，並予敘明。
五、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、刑法第51條第5款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第10條第1項，並爰審酌被告前有毒品危害防制條例之犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，惟其犯後已坦承犯行，且其施用毒品行為僅戕害自身，尚未造成其他危害等一切情狀，量處施用第一級毒品部分有期徒刑一年二月，減為有期徒刑七月，施用第二級毒品有期徒刑六月，減為有期徒刑三月，並定應執行之刑為有期徒刑玖月，認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨認原審量刑太重，指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。
丙、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官江守權到庭執行職務。
中華民國96年10月11日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官楊子莊法官戴勝利以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官陳淑貞中華民國96年10月11日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。