裁判字號：臺灣高等法院臺南分院106年上訴字第693號刑事判決
裁判日期：民國106年10月26日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決106年度上訴字第693號上訴人即被告 洪振誠 指定辯護人本院公設辯護人 顏玲玲 上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣雲林地方法院
105年度訴字第462號中華民國106年6月21日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署105年度偵字第2484號、105年度偵字第2671號、第2672號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、洪振誠明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國104年10月28日11時27分許，以其持用之HTC牌行動電話搭載門號0000000000號SIM卡，與 黃煌凱 持用之門號0000000000號行動電話聯繫後（通話內容如附表一所示），隨即約定在黃煌凱位在雲林縣○○鄉○○路之住處前巷子內見面，以新臺幣（下同）3000元之代價，以一手交錢一手交貨之方式，販賣甲基安非他命1包予黃煌凱。
二、洪振誠明知具有殺傷力之槍枝、子彈係屬列管之槍砲、彈藥，槍管則為槍枝主要零組件，非經中央主管機關許可，不得持有，竟同時基於持有手槍、子彈及槍枝主要零組件之犯意，於105年1月間，在楊梅交流道附近，向姓名年籍不詳綽號「碗哥」（臺語）之人，以13萬元之代價，購得如附表二編號1至3所示之改造手槍3把（含彈匣3個）、如編號4所示之槍管1支，及如編號5至11所示之子彈共計40顆（其中僅編號8、9所示14顆有殺傷力），而無故持有之。嗣經警於104年4月27日執行搜索，並於洪振誠位在彰化縣○○鄉○○村○○路○○○號之住處內，扣得甲基安非他命1包（淨重1.3207公克）、海洛因3包（淨重2.55公克）、海洛因捲菸2支（毛重1.17公克）、電子秤2臺、安非他命吸食器、分裝吸管、三星牌手機（含門號0000000000號SIM卡）1支、HTC牌手機（含門號0000000000號SIM卡）1支、SIM卡7張、上開改造手槍3把（含彈匣3個）、槍管1支及子彈40顆等物。
三、案經雲林縣警察局移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、犯罪事實一部分：此部分業據被告於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（他字卷第116頁、原審卷第187頁、本院卷第94頁），核與證人黃煌凱於警詢及偵訊結證情節相符（他字卷第49頁至第57頁），並有如附表一所示的通聯譯文在卷可參，又黃煌凱前於
101年、102年、105年間均有施用第二級毒品相關刑案紀錄，有其前案紀錄表在卷可稽，堪認黃煌凱確有毒品需求，所指向被告購買毒品甲基安非他命施用之情節當屬可信。另依附表一所示之通訊監察譯文，可知被告與黃煌凱確實相約見面，其等通話內容並未先行寒暄招呼，即直接約定見面地點，而未說明為何目的相約見面，與一般毒品交易雙方為了躲避檢警查緝，避免在通話中揭露毒品相關細節之常情相符，足認被告前揭具任意性之自白核與事實相符。又販毒法定本刑甚重，政府查緝嚴格，被告倘無從中營利，衡情不會甘冒日後遭到查獲判處重刑之代價，鋌而走險從事販毒，本案被告業已供稱販賣甲基安非他命3000元大約賺取1、200元利潤，足認被告確有營利之意圖甚明。綜上，被告上開販賣第二級毒品犯行事證明確，堪予認定。
二、犯罪事實二部分：此部分犯罪事實，亦據被告於警詢、偵查、原審及本院審判程序中坦承不諱（他字卷第64頁、第116頁、原審卷第137頁、本院卷第94頁），並有如附表二所示扣案之槍、彈及槍管，原審法院核發之105年聲搜字第375號搜索票（他字卷第78頁）、雲林縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（他字卷第79頁至第85頁）、雲林縣警察局證物照片6張（他字卷第86頁至第88頁）、雲林縣警察局搜索過程擷取照片11張（他字卷第89頁至第94頁）、雲林縣警察局刑警大隊搜索現場照片14張在卷可參（他字卷第95頁至第101頁）。而扣案槍枝、子彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定後，鑑定結果為：「送鑑手槍3枝，鑑定情形如下：㈠1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿FN廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬滑套、槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。㈡1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿FN廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬滑套、槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。㈢1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿COLT廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。送鑑槍管1枝，認係土造金屬槍管。送鑑子彈40顆，鑑定情形如下：㈠9顆，認均係口徑9mm制式空包彈，均不具金屬彈頭，認不具殺傷力。
㈡5顆，認均係非制式金屬彈殼。㈢9顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑6.6±0.5mm金屬彈頭而成，經檢視，均不具底火、火藥，認不具殺傷力。㈣7顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力。㈤7顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力。㈥2顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，無法擊發，認不具殺傷力。㈦1顆（送鑑時彈頭、殼分離），認分係非制式金屬彈頭與非制式金屬彈殼。」，有該局105年5月31日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可考（偵2671號卷第21頁至第25頁），可知扣案
3把槍枝均有殺傷力，40顆子彈中則有14顆有殺傷力，堪認被告之自白與事實相符，被告非法持有槍、彈及槍枝主要零組件犯行亦堪認定，應依法論罪科刑。
三、論罪：㈠核被告就犯罪事實一所為，係犯毒品危害防制條例第4條第
2項之販賣第二級毒品罪；被告販賣毒品前之持有毒品行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡核被告就犯罪事實二所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8
條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、第12條第4項未經許可持有子彈罪，及第13條第4項之未經許可持有槍枝之主要零件罪。起訴書論罪法條雖未論及被告犯未經許可持有槍枝之主要零件罪，惟被告於原審供稱其一次向「碗哥」購入本案扣得之3把槍枝、40發子彈、1支槍管，係以一持有行為，同時持有上揭槍、彈及主要零件，而同時觸犯數罪名，且經記載於起訴書犯罪事實欄，自屬在起訴範圍之內。被告以一行為同時觸犯上開3個罪名，應依刑法第55條前段論以想像競合犯，並從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。被告就犯罪事實一、二犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、刑之減輕事由：㈠按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」。被告於偵訊及法院審理時就犯罪事實一均坦承犯行，應依上開規定減輕其刑。
㈡另被告於警詢、偵查雖有陳稱：其上開毒品來源係綽號「碗
哥」之人，然因被告提供之線索有限，導致司法警察無法循線追查，有雲林縣警察局106年3月1日函在卷可參（原審卷第145頁），因此被告犯罪事實一部分並無毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源因而查獲正犯的減刑適用，併此敘明。
㈢至於辯護人雖主張被告應有依刑法第59條規定酌減其刑之適
用云云。惟刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。且如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之（最高法99年度台上字第5999號、100年度台上字第
744號判決意旨參照）；且是否酌量減輕其刑固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。本案被告販毒犯行雖然僅有1次，且販賣毒品數量非鉅，然被告所犯販賣第二級毒品罪，依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，其最輕的宣告刑僅為有期徒刑3年6月，最低刑度已大大減低；且販賣毒品輕則毒害他人身體健康，重則使人上癮不可自拔，導致他人家庭破碎傾家蕩產，進而引發連鎖性的犯罪問題，因此販毒惡性非輕，被告正值青壯，自陳學歷係高職畢業，並曾從事服務業，顯見具有以正當工作賺取錢財之能力，因此本院認為被告販賣毒品犯行之情狀，客觀上尚無顯可憫恕之處。另被告持有槍彈犯行部分，雖被告係一次性購入扣案槍彈，且持有期間不長，亦未經查獲持以從事其他犯罪，然槍彈係嚴重威脅他人生命、身體安全之違禁物，持有槍彈者之動機通常並不單純，容易衍生報復、尋仇、衝突等治安事件，影響社會治安甚鉅，因此我國政府亦嚴格禁止人民非法持有之，本案被告經查獲具有改造手槍多達3把，具有殺傷力的子彈多達14顆，情節非輕，且被告坦承其當初購買槍彈係因家中與地下錢莊有債務糾紛，買槍是為了預防別人前來威脅（原審卷第199頁），經核亦非屬於持有槍彈之正當理由，因此本院認為亦無刑法第59條情輕法重之情形。
五、駁回上訴之理由：㈠原審審理後，認為被告上開犯行事證明確，乃適用毒品危害
防制條例第4條第2項、第17條第2項，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第13條第4項，刑法第11條、第55條前段、第42條第3項前段等規定，並審酌被告坦承犯行，態度尚可，自承有施用毒品習慣，因友人黃煌凱有需求，遂應黃煌凱要求而撥售一些甲基安非他命，販售價格僅3000元，數量不多，且非將毒品推銷給無施用毒品習慣之人。另被告自承槍枝、子彈係為防身目的而購入持有，然被告僅因此目的即購入上開槍枝、槍管、子彈，欲以暴制暴之心態並不可取，持有多把槍枝及多顆子彈對於社會治安已生危害。並考量被告高職畢業，領有華文國內導遊執照，離婚，由前妻子照顧2名就學中子女，父母均年邁身有疾病等一切情狀，宣告如附表三所示之刑，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，及就所處有期徒刑部分定其應執行刑（詳如附表三）。其次，原審就沒收部分，乃依刑法第38條之1第1項、第3項規定，就犯罪事實一中未扣案之販賣毒品所得3000元宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案之門號0000000000號HTC牌手機（含SIM卡）1支，則認定係被告所有，供被告販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。
另認扣案如附表二編號1、2、3、4、8、9所示之具有殺傷力之槍、彈、槍管均為違禁物，均依刑法第38條第1項規定宣告沒收之；編號8、9所示之子彈，其中經試射部分業已喪失違禁物之性質，另編號5、6、7、10、11所示之子彈、彈殼均無殺傷力，而非屬違禁物，均不予宣告沒收。至於扣案之三星牌手機（含門號0000000000號SIM卡）1支及SIM卡7張，尚無證據證明與本案有關，爰不予宣告沒收。扣案之甲基安非他命1包、海洛因3包、海洛因捲菸2支、電子秤2臺、安非他命吸食器、分裝吸管等物，均經被告供稱為其自行施用毒品所用之物，尚無證據證明與本案有關，亦不在本案宣告沒收。
㈡經核原審上開認事用法並無違誤，量刑尚稱妥適，並無裁量
濫用或違反比例原則之處。被告提起上訴，主張原審未及適用刑法第59條為其減刑，適用法則不當云云，並無可採，已如前述。另被告上訴主張：被告犯後坦承犯罪，販賣毒品數量非鉅，持有槍、彈動機情有可原，雖然並未符合毒品危害防制條例第17條第1項或槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項供出來源因而查獲等減刑事由，然被告畢竟仍有配合警方提供「碗哥」的電話，犯後態度良好，原審卻量處如附表三之刑，顯然過重云云。經查：量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重，原審判決就被告量刑部分，已審酌刑法第57條規定之多款量刑事由，諸如被告之犯罪動機、目的，被告行為所生危害、犯後態度，及被告智識程度、生活狀況等等，並未逾越法定刑度，亦無濫用裁量之情事。況且，販賣第二級毒品罪，法定刑可處無期徒刑或七年以上有期徒刑，經依上開規定減刑後最高仍可處有期徒刑15年，另非法持有改造手槍罪，法定刑最高則可處有期徒刑10年，原審量處之刑僅屬中、低度之刑，並無偏高之虞。原審繼而就上開2罪所定之應執行刑，亦符合刑法第51條第5款規定的外部界線（各刑最長期以上，各刑合併刑期以下），及比例原則、公平正義原則等內部界線，客觀上難認有何裁量不當之處，被告空言主張原審量刑過重，亦無可採。因此，被告所提起之上訴，均無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林志峯到庭執行職務。
中華民國106年10月26日
刑事第五庭審判長法官黃國永
法官翁世容法官蔡川富以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇玟心中華民國106年10月26日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1000萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列零件者，處
6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表一
┌──┬─────┬────┬─────┬─────────────┬────┬─────┐│編號│日期│時間│通話對象│通話內容│譯文出處│通訊監察書│├──┼─────┼────┼─────┼─────────────┼────┼─────┤│1│104年10月│11:27:09│0000000000│Ｂ：喂。│警1353號│104年聲監│││28日││被告洪振誠│Ａ：朋友我再2分鐘就到了，│卷第49頁│字第912號│││││（A）│你有在嗎？│││││││↓│Ｂ：有啦，有啦，我在樓上。│││││││0000000000│Ａ：好啊，我在你家對面那個│││││││證人黃煌凱│水果攤那邊等你。│││││││（B）│Ｂ：我家對面的那裡？││││││││Ａ：你家對面在賣飲料那一家││││││││啊，你家對面有沒有？││││││││Ｂ：嗯。││││││││Ａ：賣果汁那。││││││││Ｂ：賀賀。│││└──┴─────┴────┴─────┴─────────────┴────┴─────┘附表二┌──┬───────┬───────────┬────────┐│編號│扣押物品名稱及│鑑定結果│應沒收之物│││數量│││├──┼───────┼───────────┼────────┤│1│改造手槍1支（│認係改造手槍，由仿FN廠│全部。│││槍枝管制編號│半自動手槍製造之槍枝，││││0000000000，含│換裝土造金屬滑套、槍管││││彈匣1個）│而成，擊發功能正常，可│││││供擊發適用子彈使用，認│││││具殺傷力。││├──┼───────┼───────────┼────────┤│2│改造手槍1支（│認係改造手槍，由仿FN廠│全部。│││槍枝管制編號│半自動手槍製造之槍枝，││││0000000000，含│換裝土造金屬滑套、槍管││││彈匣1個）│而成，擊發功能正常，可│││││供擊發適用子彈使用，認│││││具殺傷力。││├──┼───────┼───────────┼────────┤│3│改造手槍1支（│認係改造手槍，由仿COLT│全部。│││枝管制編號0000│廠半自動手槍製造之槍枝││││000000，含彈匣│，換裝土造金屬槍管而成││││1個）│，擊發功能正常，可供擊│││││發適用子彈使用，認具殺│││││傷力。││├──┼───────┼───────────┼────────┤│4│槍管1支│認係土造金屬槍管。│全部。│├──┼───────┼───────────┼────────┤│5│9顆口徑9mm制式│不具金屬彈頭，認不具殺│無。│││空包彈│傷力。││├──┼───────┼───────────┼────────┤│6│5顆非制式金屬│非制式金屬彈殼。│無。│││彈殼│││├──┼───────┼───────────┼────────┤│7│9顆非制式子彈│由金屬彈殼組成直徑6.6│無。││││±0.5m金屬彈頭而成，│││││具底火、火藥，認不具殺│││││傷力。││├──┼───────┼───────────┼────────┤│8│7顆非制式子彈│由金屬彈殼組成直徑8.9│試射剩餘之5顆非││││±0.5mm金屬彈頭而成，│制式子彈。││││採樣2顆試射，可擊發，│││││認具殺傷力。││├──┼───────┼───────────┼────────┤│9│7顆非制式子彈│由金屬彈殼組成直徑8.9│試射剩餘之5顆非││││±0.5mm金屬彈頭而成，│制式子彈。││││採樣2顆試射，可擊發，│││││認具殺傷力。││├──┼───────┼───────────┼────────┤│10│2顆非制式子彈│由金屬彈殼組成直徑8.9│無。││││±0.5mm金屬彈頭而成，│││││採樣1顆試射，無法擊發│││││，認不具殺傷力。││├──┼───────┼───────────┼────────┤│11│1顆分離之彈頭│認係非制式金屬彈頭與非│無。│││、殼│制式金屬彈殼。││└──┴───────┴───────────┴────────┘附表三：
①洪振誠犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年捌月，未扣案之
販賣毒品所得新臺幣參仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，扣案之HTC牌手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收之。
②又犯持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑伍年貳
月，併科罰金新臺幣拾柒萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二編號一、二、三、四、八、九應沒收之物欄所示之物沒收之。
③所處有期徒刑部分應執行有期徒刑捌年肆月。