裁判字號：臺灣高等法院高雄分院111年上訴字第516號刑事判決
裁判日期：民國111年08月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決111年度上訴字第516號上訴人即被告 林金智 選任辯護人 莊雯琇 法律扶助律師
蔡明樹 法律扶助律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣 屏東 地方法院110年度訴字第310號， 中華民國 111年4月28日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第430號、110年度偵字第2971號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於宣告刑及定執行刑部分均撤銷。
林金智犯如附表編號1至9所示之罪，各處如附表編號1至9本院主文欄所示之刑。應執行有期徒刑捌年。
理由
一、刑事訴訟法第348條規定：（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。由於被告林金智已於本院審理中言明：本件僅針對量刑上訴等語（詳本院卷第130頁）。且參酌前開條文之立法理由：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審判範圍」。因此，本件上訴範圍只限於原審判決之科刑、定執行刑部分，至於原審判決其他部分，則非本院審理範圍。又因被告僅針對原審判決科刑、定執行刑部分，提起上訴，故本院僅能以原審判決所認定之犯罪事實及就各罪所為之宣告刑為基礎，審查原審科刑、定應執行刑所裁量審酌之事項，是否妥適，先予說明。
二、原審判決認定之犯罪事實、罪名部分：原審經審理後，認定：被告林金智知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例規範之第二級毒品，不得持有及販賣，竟仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，分別於如附表編號1至9所示時間、地點，以如各該編號所示方式，販賣如各該編號所示價值、數量之甲基安非他命給如各該編號所示購毒者即 徐文良 、 鄭永富 、 傅元政 （各次販賣之時間、地點、方式、甲基安非他命之價格、數量，各詳如附表編號1至9所示）等事實。因而認為被告均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，並分論併罰之。
三、原審科刑、定執行刑及其所裁量審酌之事項：原審經審理後，㈠就累犯部分。認為被告前因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以105年度審易字第692號判決判處有期徒刑4月確定；又因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以105年度審易字第447號判決判處有期徒刑5月，經上訴後，由本院以105年度上易字第496號判決駁回上訴而確定。上開各罪經原審法院以105年度聲字第1336號裁定應執行有期徒刑8月確定，於106年7月13日因徒刑易科罰金出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。被告於徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，自符合累犯之要件，且本件依被告之累犯及犯罪情節，並無司法院釋字第775號解釋意旨所指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條規定減輕，應由法院依該解釋意旨裁量不予加重最低本刑之情形，爰就被告本件所犯各罪之有期徒刑及罰金刑部分，均加重其刑。㈡就毒品危害防制條例第17條部分。①毒品危害防制條例第17條第2項部分：被告於偵查中已就如附表編號1至3、5至7、9所示犯行之交易毒品種類、對象、價量、時地等事實供承在卷，足見被告就此等犯行已自白毒品交易。被告於偵查中雖否認販賣，然同時表示有賺取一點毒品以供施用等語，綜觀其所述內容，應已坦承收取價金、交付甲基安非他命，並從中賺取些許毒品施用之具體事實，符合意圖營利販賣第二級毒品之構成要件。被告既於偵審中自白如附表編號1至3、5至7、9所示販賣第二級毒品犯行，自均有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，應依上揭規定減輕其刑。②毒品危害防制條例第17條第1項部分：被告為警查獲後，於偵查中主動供出其毒品來源，並因而查獲該毒品來源於109年11月21日17時許、同日23時40分許、同年12月6日14時40分許，分別販賣甲基安非他命予被告等事實，有屏東縣政府警察局潮州分局110年8月19日潮警偵字第11031594600號函及所附之屏東縣政府警察局潮州分局刑事案件報告書、臺灣屏東地方檢察署檢察起訴書在卷可參。故被告如附表編號2、7至9所示犯行，應依毒品危害防制條例第17條第1項，減輕其刑。另被告如附表編號2、7至9以外其餘各編號所示犯行，其犯罪時點均係在被告向其毒品來源購入甲基安非他命之前，自無本條項適用。㈢刑法第59條部分：審酌被告所犯如附表編號4所示犯行以外之各編號部分，已分別依毒品危害防制條例第17條第1、2項之規定，減輕其刑，斟酌立法者所考量該等犯罪態樣、社會防衛等因素及其法定刑度，依法定刑度予以量刑，亦無情輕法重之憾，或有何違反比例原則之情形，自無顯可憫恕之處。然就如附表編號4所示犯行部分，被告助長施用毒品惡行，行為雖屬不該，然審酌被告如附表編號4所示犯行交易數量及金額均非鉅，其惡性及犯罪情節較諸大盤毒梟鉅額高價謀利之交易模式顯屬有異，是若科以毒品危害防制條例第4條第2項之最輕法定本刑，猶嫌過重，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，有堪以憫恕之處，爰依刑法第59條規定酌減其刑。㈣以被告之責任為基礎，審酌被告販賣第二級毒品，意在營利，貪圖利益，動機及目的非善。又衡被告並非以強暴、脅迫等妨礙他人自由意志之手段遂行其販賣行為，手段尚稱平和。復酌以被告販賣第二級毒品，違反國家嚴予禁絕毒品之禁令，義務違反程度非微。再審之被告所為足以助長毒品氾濫，戕害國民身心健康，犯罪所生危害甚鉅。並考量被告各次販賣甲基安非他命數量、所得不同。念及被告坦承犯行，配合偵辦毒品來源之犯後態度。末參酌被告於原審審理中自陳：國中肄業，擔任臨時工，與母親同住等語之智識程度、生活狀況與家庭經濟等一切情狀，就被告如附表各編號所犯各罪，分別量處如附表各該編號原審主文欄所示之刑。復本於罪責相當性之要求，在外部性及內部性界限範圍內，綜合斟酌被告前揭犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，就其所犯販賣第二級毒品罪9罪，依刑法第51條第5款規定，定其應執行有期徒刑9年。
四、被告上訴意旨主張：本件應無累犯規定之適用。另如附表編號4所示犯行以外之其餘犯行，應有刑法第59條規定之適用；且如附表編號2、7至9所示犯行以外之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第1項，減輕其刑，原審量刑過重等語。
五、關於毒品危害防制條例第17條部分：㈠毒品危害防制條例第17條第2項部分：
原審認為如附表編號1至3、5至7、9所示犯行，被告已於偵查及原審審理時均自白收取價金、交付甲基安非他命並從中賺取些許毒品施用之具體事實，符合意圖營利販賣第二級毒品之構成要件犯行，應均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。至上開犯行以外之其餘犯行，因被告於偵查中否認犯罪，應無前開規定之適用。經核均無違誤。
㈡毒品危害防制條例第17條第1項部分：
被告為警查獲後，於偵查中主動供出其毒品來源，並因而查獲 陳毅信 於109年11月21日17時許、同日23時40分許、同年12月6日14時40分許，販賣甲基安非他命與被告等事實，有前開屏東縣政府警察局潮州分局函文及所附之屏東縣政府警察局潮州分局刑事案件報告書、臺灣屏東地方檢察署檢察起訴書可參（此部分雖有通訊監察譯文可參，但當時警方尚無法確定陳毅信之真實身分）。因如附表編號2、7至9所示犯行，係在被告向其毒品來源陳毅信購買毒品之後，故應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，均減輕其刑。至於如附表編號2、7至9所示犯行以外之其餘犯行，由於犯罪時點係在被告向陳毅信購入甲基安非他命之前。且證人陳毅信除於109年11月21日17時許、同日23時40分許、同年12月6日14時40分許，曾販賣甲基安非他命予被告3次外，均未再販賣甲基安非他命予被告之事實，亦經證人陳毅信於本院審理中證述在卷（詳本院卷第138頁）。因此，如附表編號2、7至9所示犯行以外之其餘犯行，並無證據證據被告之毒品來源為證人陳毅信，應無上開規定之適用。原審此部分之認定，應無違誤。
六、刑法第59條部分：如附表編號4所示犯行以外之其餘犯行部分，因已分別依毒品危害防制條例第17條第1、2項之規定，減輕其刑，原審斟酌立法者考量該等犯罪態樣、社會防衛等因素及其法定刑度，認依法定刑度予以量刑，並無情輕法重，違反比例原則，顯可憫恕之情形，而未依刑法第59條規定，酌減其刑。至於如附表編號4所示犯行部分，原審審酌被告該次犯行交易數量及金額均非鉅，其惡性及犯罪情節，較諸大盤毒梟鉅額高價謀利之交易模式顯屬有異，若科以最輕法定本刑，尚嫌過重，在客觀上足以引起一般之同情，爰依刑法第59條規定酌減其刑。以上核屬原審量刑職權之合法行使，均無違誤。
七、關於累犯即撤銷改判之理由部分：㈠被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主
張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。所謂檢察官應就被告構成累犯事實「具體指出證明方法」，係指檢察官應於法院調查證據時，提出足以證明被告構成累犯事實之前案徒刑執行完畢資料，例如前案確定判決、執行指揮書、執行函文、執行完畢（含入監執行或易科罰金或易服社會勞動執行完畢、數罪係接續執行或合併執行、有無被撤銷假釋情形）文件等相關執行資料，始足當之。至一般附隨在卷宗內之被告前案紀錄表，係司法機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，僅提供法官便於瞭解本案與他案是否構成同一性或單一性之關聯、被告有無在監在押情狀等情事之用，並非被告前案徒刑執行完畢之原始資料或其影本，是檢察官單純空泛提出被告前案紀錄表，尚難認已具體指出證明方法而謂盡其實質舉證責任。另所謂檢察官應就被告累犯加重其刑之事項「具體指出證明方法」，係指檢察官應於科刑證據資料調查階段就被告之特別惡性及對刑罰反應力薄弱等各節，例如具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、是否易科罰金或易服社會勞動〔即易刑執行〕、易刑執行成效為何）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾法院綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑，以符合正當法律程序及罪刑相當原則之要求。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項（最高法院110年度台上大字第5660號裁定參照）。
㈡原審辯論終結後，於111年4月28日宣示判決前，最高法院110
年度台上大字第5660號裁定已於同年月27日宣示。原審未及審酌最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨，於檢察官未就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，提出主張並具體指出證明之方法下，依職權調查，因而論以被告累犯，尚有未洽。又因本院審理中，檢察官亦未就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，提出主張並具體指出證明之方法，依前開最高法院裁定意旨，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，故本院不論以被告累犯或依累犯規定加重其刑。被告以上開理由提起上訴，指摘原判決關於量刑部分不當，其中關於累犯部分，為有理由，其餘部分則無理由，自應由本院將原判決關於宣告刑部分，均撤銷改判。且因定執行刑基礎之宣告刑部分，業經撤銷，原審關於定執行刑部分，亦應一併撤銷。爰審酌被告販賣第二級毒品以營利，違反國家嚴予禁絕毒品之禁令，助長毒品氾濫，戕害國民身心健康，行為實有可議之處。惟念及被告於原審及本院審理中均自白犯行，且曾配合警方偵辦毒品來源之犯後態度。並考量被告各次販賣甲基安非他命數量、所得。參以被告前因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以105年度審易字第692號判決判處有期徒刑4月確定；又因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以105年度審易字第447號判決判處有期徒刑5月，經上訴後，由本院以105年度上易字第496號判決駁回上訴而確定。上開各罪嗣經原審法院以105年度聲字第1336號裁定應執行有期徒刑8月確定，於106年7月13日因徒刑易科罰金出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。及被告於原審及本院審理中自陳：國中肄業，之前擔任臨時工，現在靠撈田螺維生，無固定收入，每日約新臺幣5、6百元，已離婚，兒子已死亡，與80幾歲母親同住，須扶養母親等語（詳原審卷第175頁、第176頁；本院卷第147頁）之智識程度、生活狀況與家庭經濟等一切情狀，就被告所犯各罪，分別量處如附表各編號本院主文欄所示之刑。復本於罪責相當性之要求，在外部性及內部性界限範圍內，綜合斟酌被告前揭犯罪行為之不法與罪責程度，販賣毒品之對象為3人，販賣毒品之種類同一，販賣毒品之時間緊接程度，及對其施以矯正之必要性，就其所犯各罪，依刑法第51條第5款規定，定其應執行有期徒刑8年。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官吳紀忠提起公訴，檢察官李啟明到庭執行職務。
中華民國111年8月24日
刑事第三庭審判長法官吳進寶
法官徐美麗法官方百正以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國111年8月24日
書記官呂姿儀附錄本判決論罪科刑所依據之法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
附表：
編號購毒者交易時間甲基安非他命之價值及數量販賣方式原審主文本院主文交易地點所犯罪名及科刑沒收之宣告1徐文良109年8月14日16時42分雙方通話後不久價值2,000元之甲基安非他命1包、具體數量不詳林金智持用門號0000000000號行動電話與徐文良持用門號0000000000號行動電話聯絡交易甲基安非他命後，即前往左列地點。嗣於左列時間、地點，當場交付左列價量之甲基安非他命給徐文良，並向徐文良收取現金2,000元（即起訴書附表編號1部分）。林金智販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑 伍年 捌月。扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含該門號SIM卡壹枚）沒收之。未扣案之販賣第二級毒品所得即新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。原判決關於宣告刑部分撤銷。林金智販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年陸月。屏東縣○○鎮○○路00號之徐文良住處2同上109年11月21日22時38分雙方通話後不久價值1,000元之甲基安非他命1包、具體數量不詳林金智持用門號0000000000號行動電話與徐文良持用門號0000000000號行動電話聯絡交易甲基安非他命後，即前往左列地點。嗣於左列時間、地點，當場交付左列價量之甲基安非他命給徐文良，並向徐文良收取現金1,000元（即起訴書附表編號2部分）。林金智販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年拾月。扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含該門號SIM卡壹枚）沒收之。未扣案之販賣第二級毒品所得即新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。原判決關於宣告刑部分撤銷。林金智販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年捌月。同上3鄭永富109年8月16日12時7分雙方通話後不久價值2,000元之甲基安非他命1包、具體數量不詳林金智持用門號0000000000號行動電話與鄭永富持用門號0000000000號行動電話聯絡交易甲基安非他命後，即前往左列地點。嗣於左列時間、地點，當場交付左列價量之甲基安非他命給鄭永富，並向鄭永富收取現金2,000元（即起訴書附表編號3部分）。林金智販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年捌月。扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含該門號SIM卡壹枚）沒收之。未扣案之販賣第二級毒品所得即新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。原判決關於宣告刑部分撤銷。林金智販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年陸月。屏東縣○○路000號之鄭永富住處4同上109年9月6日21時51分雙方通話後不久價值600元之甲基安非他命1包、具體數量不詳林金智持用門號0000000000號行動電話與鄭永富持用門號0000000000號行動電話聯絡交易甲基安非他命後，即前往左列地點。嗣於左列時間、地點，當場交付左列價量之甲基安非他命給鄭永富，並向鄭永富收取現金600元（即起訴書附表編號4部分）。林金智販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年肆月。扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含該門號SIM卡壹枚）沒收之。未扣案之販賣第二級毒品所得即新臺幣陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。原判決關於宣告刑部分撤銷。林金智販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。同上5同上109年9月12日21時25分雙方通話後不久價值500元之甲基安非他命1包、具體數量不詳林金智持用門號0000000000號行動電話與鄭永富持用門號0000000000號行動電話聯絡交易甲基安非他命後，即前往左列地點。嗣於左列時間、地點，當場交付左列價量之甲基安非他命給鄭永富，並向鄭永富收取現金500元（即起訴書附表編號5部分）。林金智販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年肆月。扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含該門號SIM卡壹枚）沒收之。未扣案之販賣第二級毒品所得即新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。原判決關於宣告刑部分撤銷。林金智販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。同上6同上109年9月21日21時24分雙方通話後不久價值1,000元之甲基安非他命1包、具體數量不詳林金智持用門號0000000000號行動電話與鄭永富持用門號0000000000號行動電話聯絡交易甲基安非他命後，即前往左列地點。嗣於左列時間、地點，當場交付左列價量之甲基安非他命給鄭永富，並向鄭永富收取現金1,000元（即起訴書附表編號6部分）。林金智販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年陸月。扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含該門號SIM卡壹枚）沒收之。未扣案之販賣第二級毒品所得即新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。原判決關於宣告刑部分撤銷。林金智販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年肆月。同上7同上109年11月21日20時34分雙方通話後不久同上林金智持用門號0000000000號行動電話與鄭永富持用門號0000000000號行動電話聯絡交易甲基安非他命後，即前往左列地點。嗣於左列時間、地點，當場交付左列價量之甲基安非他命給鄭永富，並向鄭永富收取現金1,000元（即起訴書附表編號7部分）。林金智販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年拾月。扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含該門號SIM卡壹枚）沒收之。未扣案之販賣第二級毒品所得即新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。原判決關於宣告刑部分撤銷。林金智販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年捌月。同上8傅元政109年11月22日4時32分雙方通話後不久同上林金智持用門號0000000000號行動電話與傅元政持用門號0000000000號行動電話聯絡交易甲基安非他命後，即前往左列地點。嗣於左列時間、地點，當場交付左列價量之甲基安非他命給傅元政，並向傅元政收取現金1,000元（即起訴書附表編號8部分）。林金智販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年。扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含該門號SIM卡壹枚）沒收之。未扣案之販賣第二級毒品所得即新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。原判決關於宣告刑部分撤銷。林金智販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年拾月。屏東縣○○鎮○○路00號之傅元政住處9同上109年12月6日14時41分雙方通話後不久價值8,000元之甲基安非他命1包、具體數量不詳林金智持用門號0000000000號行動電話與傅元政持用門號0000000000號行動電話聯絡交易甲基安非他命後，先相約在傅元政位於屏東縣○○鎮○○路00號住處，再由林金智騎乘機車在前，傅元政駕車在後之跟車方式，前往左列地點。嗣於左列時間、地點，當場交付左列價量之甲基安非他命給傅元政，並向傅元政收取現金8,000元（即起訴書附表編號9部分）。林金智販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年陸月。扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含該門號SIM卡壹枚）沒收之。未扣案之販賣第二級毒品所得即新臺幣捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。原判決關於宣告刑部分撤銷。林金智販賣第二級毒品，處有期徒刑參年肆月。屏東縣○○鎮○○路00號北極殿