裁判字號：臺灣高等法院臺中分院104年毒抗字第294號刑事裁定
裁判日期：民國104年06月29日
裁判案由：聲請觀察勒戒
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定104年度毒抗字第294號抗告人即被告 蘇俊誠 上列抗告人因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請觀察勒戒，不服臺灣彰化地方法院，中華民國104年6月4日第一審裁定（104年度毒聲字第103號，聲請案號：臺灣彰化地方法院檢察署104年度毒偵字第580號、104年度聲觀字第92號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、本件抗告人即被告甲○○（下稱抗告人）抗告意旨略以：㈠本案發生時，警員未著制服、未出示證件表明警方身分，亦未出示搜索票，不顧抗告人反對，逕行進入抗告人住所，違法入內實施搜索並逮捕抗告人，更要求抗告人至警局以證人身分製作筆錄，是逮捕抗告人後所取得之自白及取得毒品尿液檢驗報告及相關證據，應屬公務員違背法定程序取得之證據。㈡採集尿液檢驗應依相關規定行之，刑事訴訟法第204條、第204條之1、第205條之1規定，鑑定人因鑑定之必要，得經許可後採取分泌物、排泄物等其他出自或附著身體之物，發動人為鑑定人，並非偵查機關，本案最初檢警並非以施用毒品案由發動偵查，本件採尿行為當時，亦未告知抗告人有施用毒品犯罪，而偵查機關以強制採尿來找抗告人犯罪之證據，並非已有證據再採尿，而施用毒品行為與原偵查之販賣毒品犯罪亦無必然之關聯性，足見檢警機關係以鑑定之名，行強制處分之實；又鑑定許可書上所載鑑定人不適格，不是毒品專業機關，故該鑑定許可書不能作為強制採尿之依據。㈢抗告人前未曾有受觀察、勒戒或強制戒治之刑案紀錄，在本案又非現行犯，警方搜索程序要件原屬合法，但搜索無結果後，本應立即釋放抗告人，竟在沒有拘票以及不具備任何緊急拘提、逮捕情形下，依主觀判定抗告人有罪，逕行拘提逮捕、強制採尿及製作筆錄，當屬「不法取得證據」。㈣抗告人於警詢筆錄雖稱「願意接受警方製作採尿送驗調查筆錄」等語，惟一般不諳鑑定許可法定程序之人民，面對鑑定許可書相關之記載而答稱願意，係因警方告知此同意書為法定程序之一部分，不能不簽，綜合當時客觀性之情狀，應認抗告人無自願性可言。綜上，經參酌抗告人本件所涉為毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪嫌之個案情節及行為與公共利益關聯，並斟酌上述各種情況予以綜合考量後，應認上開違背法定程序所取得之各項證據，亦即違法逮捕抗告人後所取得抗告人之自白、警方當時違背法定程序採集抗告人之尿液，以及嗣後將該尿液送驗後所取得之檢驗報告，均係公務員故意且重大違背法定程序所取得之證據，依刑事訴訟法第158條之4規定，皆無證據能力，均應予以排除，不得作為論處抗告人罪行之憑據。原裁定未審酌上開事項，即裁定抗告人應入勒戒處所觀察、勒戒，容有未洽，爰提起抗告，請撤銷原裁定，更為適當之裁定云云。
二、按犯毒品危害防制條例第10條之罪（按：即施用第一級、第二級毒品罪）者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月，同條例第20條第1項定有明文。
且此項規定為法律之強制規定，凡犯毒品危害防制條例第10條之罪者，經檢察官聲請，法院僅得依法裁定受處分人令入勒戒處所觀察、勒戒，並無自由裁量之餘地，先此敘明。
三、經查：㈠本件抗告人基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民
國104年1月12日晚間10時許，在彰化縣永靖鄉○○村○○巷00弄0號住處，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。於104年1月12日彰化地方法院檢察署檢察官偵辦103年度他字第2368號毒品危害防制條例案件時，簽發鑑定許可書，抗告人於10
4年1月15日到案後，在彰化縣警察局製作調查筆錄時，經其同意採集尿液送驗而查獲，經送請臺灣檢驗科技股份有限公司鑑驗，經初步以酵素免疫學分析法篩檢，再以氣相層析質譜儀分析法確認，檢驗結果呈安非他命閾值濃度4470ng/m
l，甲基安非他命閾值濃度32380ng/ml，經判別為安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，有臺灣彰化地方法院檢察署鑑定許可書、採集尿液同意書、彰化縣警察局鹿港分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室–高雄104年2月3日出具之濫用藥物檢驗報告各1紙附卷可稽，抗告人施用第二級毒品之犯行，堪為認定。且抗告人於抗告意旨中亦未就其涉犯本案施用第二級毒品甲基安非他命1次之犯罪事實再予爭執。
㈡抗告人抗告意旨先稱警方未著制服、未出示搜索票違法搜索
抗告人之住所，後又改稱警方搜索程序要件原屬合法，所言前後相互齟齬一情。惟本案係由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於偵辦103年度他字第2368號毒品危害防制條例案件時，指揮彰化縣警察局鹿港分局警員持該署檢察官簽發之鑑定許可書，執行採驗尿液有無濫用毒品反應，抗告人於104年
1月15日到案後，製作警詢筆錄及採集其尿液送驗乙節，有彰化縣警察局鹿港分局發文日期民國104年4月7日、發文字號鹿警分偵字第0000000000號刑事案件移送書影本、抗告人104年1月15日警詢筆錄影本及臺灣彰化地方法院檢察署鑑定許可書影本各1份附卷可稽（見偵查影卷第1頁、第3至7頁）。足見抗告人上開抗告意旨所指「本案發生時，警員未著制服、未出示證件表明警方身分，亦未出示搜索票，不顧抗告人反對，逕行進入抗告人住所，違法入內實施搜索並逮捕抗告人」、「警方竟在沒有拘票以及不具備任何緊急拘提、逮捕情形下，依主觀判定抗告人有罪，逕行拘提逮捕、強制採尿及製作筆錄」等各情，顯與卷內資料不符，難予採信。
㈢按刑事訴訟上檢查身體及其採樣等處分，係為便利執行鑑定
，以判別、推論犯罪相關事實，而對人之身體進行觀察、採集或檢驗之取證行為，乃鑑定之前置準備，常為鑑定之必要處分，或對人之身體健康及不可侵犯性等基本權造成干預、侵害，而具有強制處分之性質，為保障人權，因而採令狀主義，鑑定人固須依刑事訴訟法第204條、第204條之1及第
205條之1之規定，於偵查中經檢察官、審判中經審判長或受命法官許可，始得進行。然為許可授權主體之檢察官、法官，各本於其在偵查、審判程序中調查證據之職權，自得不待聲請，主動為之，再揆諸刑事訴訟法第204條之3第2項規定，法官、檢察官並得強制實施之，尤徵法官、檢察官對檢查身體及其採樣等處分之執行，實居於指揮、主導之地位。而同法第205條之1所列舉之採取出自被鑑定人身體之尿液等鑑定採樣行為，為實施尿液等鑑定之必要處分，屬檢查身體之範疇，依此規定，鑑定人（包括鑑定機關）因鑑定而有採樣之必要時，須經法官、檢察官許可始得為之。是鑑定許可之聲請，固應以鑑定人為聲請人，然法官或檢察官亦得本於職權之行使，主動為鑑定採樣取證之許可，非必待鑑定人聲請，此乃法理所當然。從而法官或檢察官主動許可鑑定人為身體檢查採樣取證及其檢驗鑑定結果，既無違背法定程序可言，自不生由法院依同法第158條之4之權衡規定，判斷其證據能力有無之問題（最高法院95年度台非字第102號判決意旨參照）。申言之，鑑定許可之聲請，固應以鑑定人（包括鑑定機關，下同）為聲請人，然未經鑑定人聲請之情形，法官或檢察官基於法制設計上對檢查身體及採樣等處分執行具有指揮、主導之地位，於必要時主動核發鑑定許可書，亦為法之所許。從而本案臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以「台灣檢驗科技股份有限公司」為鑑定人、「甲○○」為受鑑定人、「檢驗尿液有無濫用毒品反應」為鑑定事項、「採取其他出自或附著身體之物：尿液」為鑑定之處分而簽發上開鑑定許可書，即使非出於該鑑定人之聲請，而係檢察官本於職權為之，於法亦無不合，是抗告人上開抗告意旨所稱「鑑定人因鑑定之必要，得經許可後採取分泌物、排泄物，發動人為鑑定人，並非偵查機關」等語，其所持之法律見解尚非可採。又抗告意旨中質疑檢察官簽發之前揭鑑定許可書上記載之鑑定人「台灣檢驗科技股份有限公司」不適格，不是毒品專業機關云云，僅為抗告人空言指摘，亦乏實據，無從採憑。
㈣關於本案員警於104年1月15日採集抗告人尿液之過程：
⒈員警係先向抗告人提示臺灣彰化地方法院檢察署檢察官核
發之上開鑑定許可書，經抗告人確認上開鑑定許可書上記載之受鑑定人為其本人後，再向抗告人先後問以：「你是否曾施用過毒品？施用何種毒品？」「你於何時開始施用毒品安非他命？如何施用？最後一次是於何時？何地施用？」等語，經抗告人分別答稱：「我施用過毒品安非他命。」「第一次約於102年左右。施用方式為將毒品安非他命放入玻璃瓶內，點火燒烤產生煙霧吸食。最後一次為10
4年1月10日22時許，在住家（彰化縣永靖鄉○○村○○巷00弄0號）房間內施用。」等語。直至員警將結束警詢筆錄之最後階段，員警再向抗告人問以：「你是否願意至臺灣彰化地方法院檢察署向承辦本案之檢察官說明案情？」「你是否願意接受警方採尿檢驗？警方所提供之尿瓶空瓶是否清潔？尿液是否為你當場排放，並由你目睹封緘？」「以上所供是否出於自由意識下而陳述？」「以上所說是否實在？有沒有要補充？」等語，而經抗告人明確分別答稱：「願意。」「願意，空瓶是清潔的，是我當場排放並在我面前封緘。」「是。」「實在。沒有。」等語，抗告人並在受詢問人欄親自簽名確認。另卷附之「採集尿液同意書」告知事項欄亦記載「執行人員已依規定出示身分證件，並告知下列事項：執行理由：因毒品危害防制條例案，有實施勘察採證之必要。」「勘察範圍：勾選【其他：尿液】欄位」，而由抗告人在「同意人確實瞭解上述告知內容並出於自願同意」項下親自簽名確認等各情，有抗告人104年1月15日警詢筆錄影本及採集尿液同意書影本各1份在卷可憑（見偵查影卷第3頁背面、第5頁背面、第8頁）。隨後抗告人於同日接受檢察官訊問時亦坦承：
「104年1月12日晚上10點左右在家裡以燒烤方式施用安非他命」，經檢察官最後問以：「有沒有其他陳述？」並答稱：「沒有。」等語，亦有同日偵訊筆錄影本附卷可按（見偵查影卷第10頁至同頁背面）。再參諸抗告人之教育程度為「高中畢業」（見偵查影卷第12頁背面、第13頁），抗告人當不可能不瞭解上開警詢筆錄及採集尿液同意書上警方相關提問或所記載文字之意義。
⒉抗告人前涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之罪，經臺灣
彰化地方法院檢察署檢察官於104年1月7日以103年度偵字第8877號追加起訴一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。足見抗告人於104年1月15日接受警方詢問及採尿前，已有因涉嫌違反毒品危害防制條例之罪，經檢察官偵查追訴之刑案紀錄，而為受過檢警機關調查毒品犯罪經驗之人，自無可能不知採尿之過程及意義。再且，倘其確實不同意採尿，豈有仍依從警方之指示，親自排放尿液，在尿罐上封緘，復在警詢筆錄、採集尿液同意書上親自簽名確認表示自願同意採集尿液之理？況抗告人嗣後接受檢察官偵訊時，即坦承施用第二級毒品安非他命，及購買第二級毒品安非他命之經過，然卻未曾向檢察官主張其係遭員警以強暴、脅迫、威脅、利誘或其他不正方法，違法搜索逮捕並製作筆錄，而不得不同意採集尿液等情，益徵本件抗告人確有同意員警採集其尿液檢體，且係出於誠摯之同意。
㈤關於抗告人引用最高法院96年度台上字第1043號判決意旨部分：
按證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第180條第1項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，同法第181條定有明文。證人此項拒絕證言權（選擇權），與被告之緘默權，同屬其不自證己罪之特權。92年2月6日修正公布前之刑事訴訟法第186條第3款規定：「證人有第181條情形而不拒絕證言者，不得令其具結。」修正後第186條第2項，增訂法院或檢察官於「證人有第181條之情形者，應告以得拒絕證言」之義務。凡此，均在免除證人因陳述而自入於罪，或因陳述不實而受偽證之處罰，或不陳述而受罰鍰處罰，而陷於抉擇之三難困境。此項拒絕證言告知之規定，雖為保護證人而設，非當事人所能主張，惟如法院或檢察官未踐行此項告知義務，而告以刑事訴訟法第187條第1項「具結之義務及偽證之處罰」，並依同法第186條、第189條規定「命朗讀結文後為具結」，無異強令證人必須據實陳述，剝奪其拒絕證言權，所踐行之訴訟程序自有瑕疵。其因此所取得之證人供述證據，是否具有證據能力，應分別情形以觀：⑴、其於被告本人之案件，應認屬因違背法定程序所取得之證據，適用刑事訴訟法第158條之4所定均衡原則為審酌、判斷其有無證據能力，而非謂純屬證據證明力之問題；⑵、至若該證人因此成為「被告」追訴之對象，則其先前居於證人身分所為不利於己之陳述，基於不自證己罪原則及法定正當程序理論，應認對該證人（被告）不得作為證據。亦即前開判決意旨，係於受訊問人以證人身分應訊時，於作證內容涉及證人本身犯罪時，訊問主體如未告以得拒絕證言之權利時，該部分陳述之證據能力究應如何判斷；惟倘受訊問人初始即係以被告之身分接受訊問，因對於被告訊問時，依照刑事訴訟法第95條第1項之規定，應告知被告接受訊問之權利即
一、犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。二、得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。三、得選任辯護人。如為低收入戶、中低收入戶、原住民或其他依法令得請求法律扶助者，得請求之。四、得請求調查有利之證據。故被告既於接受訊問之初，即知悉有保持緘默之權利，被告倘自願自白犯行，當無何違反不自證己罪原則及法定正當程序理論，亦非前揭最高法院判決所欲說明之範圍。蓋本案抗告人於104年1月15日接受司法警察及檢察官訊問時，司法警察及檢察官均有依照刑事訴訟法第95條第1項規定，告知抗告人有關被告接受訊問之權利事項；且抗告人於104年1月15日接受檢察官訊問時，於當事人欄處，係明確記載抗告人為被告身分，此有彰化縣警察局調查筆錄及臺灣臺中地方法院檢察署訊問筆錄各1份在卷可參（分見偵查影卷第3頁、第12頁），從而，被告於該日警詢及檢察官偵訊時所為自白施用第二級毒品犯行，均係以被告身分所為自白，實與前揭所指最高法院96年度台上字第1043號判決意旨有違，亦難認抗告人此部分所陳可採。
㈥綜上，原審認定抗告人有施用第二級毒品之犯行，因而裁定
送觀察、勒戒，核無不合。本件抗告人猶執抗告意旨，指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中華民國104年6月29日
刑事第七庭審判長法官蔡王金全
法官許文碩法官簡婉倫以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官陳麗玉中華民國104年6月29日