裁判字號：臺灣高等法院103年抗字第1589號民事裁定
裁判日期：民國103年11月10日
裁判案由：假處分
臺灣高等法院民事裁定103年度抗字第1589號抗告人 李光隆 代理人 詹順貴 律師
林昶燁 律師 李嬡婷 律師上列抗告人因與相對人巨泉鑄造工業股份有限公司間聲請定暫時狀態處分事件，對於中華民國103年9月19日臺灣新北地方法院103年度全字第281號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定除確定部分外廢棄。
上開廢棄部分，相對人於原法院之聲請駁回。
抗告及聲請費用（除確定部分外）由相對人負擔。
理由
一、按關於定暫時狀態處分聲請之裁定，得為抗告，抗告法院為裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見之機會；此觀民事訴訟法第538之4準用第533條、第528條第1、2項定有明文，該規定之立法意旨乃為保障債權人及債務人之程序權，使法院能正確判斷原裁定當否。查相對人聲請本件定暫時狀態之處分，經原法院裁定准許後，抗告人不服具狀向本院提起抗告，於抗告審理程序中，本院業已於民國103年10月15日通知兩造於文到5日內具狀陳述意見，有本院審理單、通知文函稿、送達證書附卷可稽，經抗告人及相對人分別以103年10月24日民事抗告理由狀、103年10月29日民事陳述意見狀具狀，並於本院103年10月29日準備程序中向本院陳述意見（見本院卷第52頁、第73至179頁），是已賦予雙方陳述意見之機會，先予敘明。
二、相對人於原法院聲請意旨及於本院答辯意旨略以： 鄭綉湘 （原名 鄭綉珠 ）為相對人之監察人，相對人之股東會於90年11月8日選任抗告人及 許瓊林 、 李尚豪 （原名 李光明 ）為董事，並推選抗告人為董事長。詎抗告人就任後未曾召開董事會及股東會，亦未依公司法規定製作相關會計帳冊及備置報表供監察人及股東查閱，復不經營業務，於98年10月31日起，未經董事會同意，將相對人所有坐落桃園縣楊梅市○○段○○○○○○○○○○○○○號之部分土地出租予第三人榮泰開發工程有限公司（下稱榮泰公司），並同意榮泰公司無償使用同地段224、290、330、366地號部分土地，卻未將租金記載於相對人之會計帳冊，亦未存入相對人帳戶。嗣因榮泰公司所有坐落無償使用相對人土地上之桃園縣楊梅市○○段○○○○號建物遭強制執行，抗告人竟未為相對人行使出租人之優先承購權，反由相對人另一董事許瓊林以低價拍定榮泰公司所有建物，違反董事忠實義務及競業禁止義務，且抗告人與許瓊林持有相對人已發行股份總數62%，致相對人股東會無法行使公司法第209條之歸入權。抗告人怠於行使董事職權，致相對人所受損害難以評估，相對人將由監察人及另一董事李尚豪向法院聲請選任臨時管理人，李尚豪並以存證信函請求監察人對抗告人提起訴訟，由鄭綉湘為相對人法定代理人提起本案訴訟請求抗告人損害賠償，兩造間就相對人之經營權爭執尚未確定，爰依民事訴訟第538條規定，聲請定暫時狀態假處分，相對人並願供擔保以代釋明，請求裁定：㈠請准命抗告人停止執行相對人董事之職務。㈡請選任李尚豪為相對人之管理人。（原法院裁定准許相對人之聲請。抗告人不服，提起抗告。另原法院裁定有關許瓊林部分，未據聲明不服，該部分未繫屬本院，不予贅述。）
三、抗告人抗告意旨略以：相對人出租予榮泰公司之土地不包括榮泰公司所有建物坐落之土地，相對人無從行使優先承購權。相對人於91年間購置相對人營業所在地之不動產，並向銀行貸款同時設定抵押權，且該債務已清償，僅未辦理塗銷抵押權登記，抗告人未損害相對人。抗告人雖自93年2月12日後未召開股東會及董事會，惟相對人董事、股東間均為兄弟、配偶、前配偶、父子等關係，向來均以電話聯繫，抗告人復於103年9月23日通知召集103年度股東會，並無董事會不能或不為行使職權之情形，不符聲請選任臨時管理人之要件，本件無爭執之法律關係。相對人主張董事違背忠實義務之損害賠償或歸入權行使，依公司法第23條、第214條僅得提起訴訟或召集股東會始能解決，本件聲請僅係監察人鄭綉湘及李尚豪爭奪經營權進而處分相對人財產之手段。又李尚豪係相對人之董事，近年屢次要求出售相對人財產由股東均分，並於原法院裁定選任其為臨時管理人後，於103年10月8日委任第三人出售相對人所有土地，顯不適任臨時管理人。本件如准許相對人之聲請，將致抗告人喪失合法召集股東會改選董監事之權限，致李尚豪得以侵占相對人財產，反之若不許可本件定暫時狀態處分，監察人或股東仍得依公司法第214條及第23條提起損害賠償訴訟，亦不致造成任何重大損害。準此，原裁定准許相對人公司定暫時狀態假處分之聲請，顯屬違法，並求為廢棄原裁定，駁回相對人定暫時狀態假處分及選任李尚豪為臨時管理人之聲請等語。
四、按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。前項裁定，以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係者為限，民事訴訟法第538條第1項、第2項定有明文。所稱爭執之法律關係，即被保全之權利，凡當事人間得主張一定之實體法上權利，且得以本案訴訟確定者，均屬之。而法院於判斷聲請人之損害是否重大、危險是否急迫、有無必要等不確定法律概念時，應較量聲請人因定暫時狀態處分所可獲得確保之利益，或因未處分致本案判決勝訴時所生之損害，與相對人因該處分所蒙受之不利益或損害，或未為該處分所可能取得之利益，並視規制性處分或滿足性處分、重大性或急迫性、釋明難易程度、身分法益或財產法益、公益或私益、社會地位高低或經濟上強弱勢、是否有不可回復之重大損害等情形決之。又定暫時狀態處分之聲請，應表明其請求之原因及定暫時狀態之原因，並均應釋明之，此觀同法第538條之4準用第533條，再準用第525條第1項第2款、第3款，第526條第1項規定即明。前者之表明及釋明，係供法院判斷當事人間有無爭執之法律關係，僅須使法院大致相信聲請人對於相對人有一定實體法上之權利，且得以本案訴訟確定者即足，至於該實體法上權利是否確係存在、本案請求有無理由，要屬本案訴訟應判斷之實體事項，尚非受理定暫時狀態處分聲請之法院所應審究者。後者之表明及釋明，則係供法院判斷有無准許何項特定內容之定暫時狀態處分必要（最高法院99年度台抗字第915號裁定意旨參照）。若法院認供擔保仍不足補釋明之欠缺，非不得駁回其定暫時狀態假處分之聲請（最高法院94年度台抗字第792號裁定意旨參照）。
五、相對人主張抗告人於90年11月8日經選任為相對人之董事及董事長後，抗告人未曾召集董事會及股東會，另抗告人出租相對人所有土地予榮泰公司收取租金，及抗告人未為相對人行使優先承購權，違反董事忠實義務及競業禁止義務，致相對人受有損害，相對人之監察人鄭綉湘及董事李尚豪除將聲請法院選任臨時管理人外，鄭綉湘並為相對人法定代理人提起本案訴訟請求抗告人賠償云云，固據相對人提出90年11月8日股東會議事錄、存證信函、公司變更登記表、建物登記謄本暨異動索引、地政電傳資訊系統查詢結果、資產負債表、租金收入表、民事起訴狀、租用範圍附圖、中國信託商業銀行存款往來明細為證（見原法院卷第12至14頁、第16至20頁、掉76至77頁、第89至90頁、第104至105頁、本院卷第75頁、第89至95頁、第106至116頁）。
六、惟按股份有限公司之董事任期不得逾3年，但得連選連任。董事任期屆滿而不及改選時，延長其執行職務至改選董事就任時為止，但主管機關得依職權限期令公司改選；屆期仍不改選者，自限期屆滿時，當然解任。公司法第195條定有明文。經查抗告人係於90年11月8日經合法選任為相對人之董事及董事長，董事任期自90年11月8日起至93年11月7日止，抗告人之董事任期雖已屆滿，惟迄未改選，亦未經主管機關限期命相對人改選等情，為相對人所不爭執，並有相對人提出之股東臨時會議事錄、股東名簿、公司變更登記表附卷可稽，並經本院依職權調閱相對人公司登記案卷查明屬實（見本院卷第77頁、原法院卷第12至13頁、第50頁、第76至77頁），故兩造就抗告人於90年間經合法選任，迄未改選，抗告人與相對人間之董事委任關係仍繼續存在，既無爭執，足證抗告人與相對人間委任關係存否，非兩造爭執之法律關係，自難認相對人已釋明本件有停止抗告人行使董事職權之定暫時狀態處分之必要性，或就抗告人董事關係存否之爭執法律關係存在。
七、次查相對人主張本件爭執之法律關係，係抗告人未經董事會同意即出租相對人所有土地，自96年間起至102年止，至少已收受9,488,800元租金，惟均未存入相對人之帳戶，相對人已依公司法第209條、第23條第2項行使歸入權及損害賠償請求權之法律關係，對抗告人提起本案訴訟，請求抗告人賠償至少165萬元等情，業據相對人於本院陳明在卷，並有租金收入表、民事起訴狀1件在卷可憑（見本院卷第76頁反面、第75頁、第89至95頁），則相對人既明確陳明其主張本件爭執之法律關係係公司法第209條、第23條第2項，亦即已發生之金錢損害賠償請求權，相對人所提之本案訴訟亦係依據公司法第209條第5項規定，請求抗告人為金錢賠償（見本院卷第76頁反面、第95頁），相對人所提本案訴訟復為金錢之請求，並非公司法有關請求董事會或董事停止違反法令或章程之行為，自與抗告人行使相對人之董事職權無涉，尚難認相對人已釋明本件有定暫時狀態處分之法律關係及保全之必要性。
八、再查相對人固主張抗告人及董事會不為或不能行使董事職權，相對人之監察人鄭綉湘及董事李尚豪將另行聲請法院選任相對人之臨時管理人云云。惟按非訟事件法並未準用民事訴訟法第七編有關保全程序之規定，故相對人主張其監察人及另一董事李尚豪將聲請選任臨時管理人，該事件性質上係非訟事件法第183條規定之非訟事件，無論該非訟聲請是否有理由，相對人均無從依民事訴訟法第538條之規定聲請法院裁定停止抗告人董事職權之行使，故相對人主張其將另行聲請選任臨時管理人，本件有定暫時處分狀態之必要，亦屬無據。
九、綜上所述，相對人就本件定暫時狀態之爭執之法律關係及保全之必要性，未提出可使法院信其主張為真實之證據而加以釋明，本院認縱命相對人供擔保仍不足以補其釋明之欠缺，其聲請本件定暫時狀態之處分，自屬不應准許。又相對人聲請定暫時狀態之處分即停止抗告人執行相對人董事之職務，既屬無據，則相對人仍有過半數之董事即抗告人及李尚豪得行使董事職權，本件亦無再依民事訴訟法第538條之4準用第535條第2項規定選任李尚豪為相對人臨時管理人之必要，相對人聲請選任李尚豪為臨時管理人，亦不應准許。原法院准許相對人供擔保後，停止抗告人執行董事職務，並選任李尚豪為相對人之臨時管理人，於法尚有未合。抗告意旨指摘原裁定此部分不當，求予廢棄，為有理由，應予廢棄，並由本院另為裁定如主文第二項所示。
十、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。中華民國103年11月10日
民事第十七庭
審判長法官藍文祥
法官洪文慧法官周舒雁正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中華民國103年11月11日
書記官蔡宜蓁