裁判字號：臺灣高等法院111年上更一字第175號刑事判決
裁判日期：民國112年04月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決111年度上更一字第175號上訴人即被告 陳建安 指定辯護人 胡世光 律師（義務辯護律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院109年度重訴字第9號，中華民國109年10月22日第一審判決（追加起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第5956、8350、8351、11102、12720、12721號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於陳建安被訴販賣第三、四級毒品未遂部分撤銷。
上開撤銷部分，陳建安無罪。
理由
壹、審理範圍檢察官追加起訴上訴人即被告陳建安（下稱被告）就追加起訴書犯罪事實一、二部分涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪、懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品出口罪，追加起訴書犯罪事實三部分涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第4項之販賣第三級、第四級毒品未遂罪等罪嫌，經原審分別犯處罪刑；被告不服提起上訴，經本院前審撤銷原判決，就運輸毒品部分仍為有罪判決，販賣毒品部分則改判無罪；經被告、檢察官均提起上訴，最高法院撤銷本院前審判決販賣毒品無罪部分，發回本院更審，其他上訴駁回在案。是本院審理範圍僅限於被告被訴販賣第三級、第四級毒品未遂部分，其他部分均確定已非本院審理範圍，先予敘明。
貳、追加起訴意旨略以：被告明知 硝甲西泮 （Nimetazepam）、 硝西泮 （耐妥眠，Nitrazepam）分別為毒品危害防制條例第2條第2項第3款、第4款規定之第三、四級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣三、四級毒品以營利之犯意，於民國107年至108年間某日，在臺北市中山區錦州街上之麥當勞旁某地下停車場內，向某真實姓名年籍不詳、綽號「 阿原 」之成年人（下稱「阿原」），以新臺幣（下同）6萬元之價格，販入含有第三級毒品硝甲西泮成分之橘色橢圓形藥錠（淨重15
16.18公克，驗餘淨重1515.54公克，純質淨重15.16公克）、含第四級毒品硝西泮成分之橘色圓形藥錠（淨重92.94公克，驗餘淨重92.57公克，純質淨重2.78公克）共約2,000顆，欲伺機向不特定人兜售上開所購得之毒品。嗣尚未及賣出，即於109年2月18日9時50分許，在新北市○○區○○路000巷00號，為警持搜索票搜索，扣得附表所示之物。因認被告涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第4項之販賣第三級毒品未遂、販賣第四級毒品未遂等罪嫌等語。
參、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除；且無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致法院無從為有罪之確信，自應為無罪之判決。次按販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪、單純持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本外觀事實。其區別標準，在於取得或持有毒品之目的，有無販賣營利之意圖為斷。若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅論以單純持有毒品犯行。故於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，究否基於販賣營利之意思而販入，或持有當時有無販賣營利之意圖，攸關應否成立販賣毒品未遂、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，尤應以嚴格確切之證據證明之。持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，施用毒品前科有無等情狀，即推定為行為人係基於營利目的而持有毒品。又所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，屬犯罪成立要件。而行為人是否具備販賣營利之主觀意圖， 胥賴 嚴格積極之證據證明之；亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之，不能以推測或擬制之方法憑空懸揣，遽以認定。
肆、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告之供述、內政部警政署刑事警察局刑鑑字第1090018912號鑑定書1紙、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物鑑驗報告1紙（檢體編號AJ06928號）、海巡署偵防分署臺北查緝隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表及照片，為其主要論據。
伍、訊據被告堅決否認有何販賣第三級、第四級毒品未遂犯行，辯稱：這些毒品是我在酒店購買的，我當時有在玩的時候，施用毒品的量很大，後來我要照顧小孩就沒有再施用毒品，這些毒品就一直放著，我自己都忘記有這些毒品，我只是持有並沒有販賣的意圖等語（見重訴9卷一第46頁，上訴4495卷第314頁），辯護人辯稱：被告始終供稱為供己施用毒品而購入本案第三級、第四級毒品，卷內事證僅能證明被告持有毒品，尚難認定其主觀上有營利意圖，無從成立販賣毒品未遂罪或意圖販賣而持有毒品罪等語（見上更一175卷第150、153至157頁）。
陸、經查：
一、被告於107年至108年間某日，在臺北市中山區錦州街上之麥當勞旁某地下停車場內，向「阿原」以6萬元價格購入分別含第三級毒品、第四級毒品成分之藥錠合計約2,000顆而持有，嗣於109年2月18日9時50分許，為警搜索新北市○○區○○路000巷00號，扣得附表所示之物；其次，扣案附表編號1、2所示橘色圓形藥錠、橘色橢圓形藥錠，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，各含有四級毒品硝西泮、第三級毒品硝甲西泮成分（成分、數量、純質淨重等詳附表所示）等事實，有臺北查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片、內政部警政署刑事警察局109年5月1日刑鑑字第1090018912號鑑定書各1份（見偵5956卷第9至17、29至41、347至348頁）在卷可稽，且為被告所不爭執，此部分事實，首堪認定。
二、本案所審究在於被告無販賣毒品意圖，經查：㈠被告供稱：扣案毒品是我自己要用的，我之前去酒店時跟兜
售的小蜜蜂「阿原」購買，我施用毒品量很大，「阿原」說買多價錢會比較便宜，我就跟他以6萬元之價格，一次買了大概2,000顆之一粒眠，每次服用2至3顆，1天可以服用到6、7顆或7、8顆，我想說留著慢慢用，離婚後我要照顧小孩就沒施用了，我沒有想要販賣毒品；附表編號7所示電子磅秤是我怕別人偷斤減兩，準備確認是否足克，分裝袋是樓下公司放置樣品所用等語（見偵5956卷第53至55、60、192至1
93、219、231、310頁，重訴9卷一第46、92頁，上訴4495卷第150、314、318至319、494頁）。
㈡扣案附表編號1、2所示第三級、第四級毒品均為壓製成錠之
藥錠，且為警扣案時係均以夾鏈袋封存，均非裸裝，有扣案物照片1份（見偵5956卷第29至33、37頁）在卷可查，此些扣案物經適當保存，可避免受潮變質，得以放置分次供被告自己施用，要非全無可能；扣案附表編號7、8所示之電子磅秤、分裝袋等，均為一般施用或持有毒品者慣常使用之物，電子磅秤可供購入毒品時秤重確認購買量或購入毒品後秤重分配施用量之用，分裝袋則可用以分裝毒品，俾便施用、攜帶或保存，不能排除扣案附表編號7、8所示之電子磅秤、分裝袋等均為被告用於秤重分裝毒品以供施用之可能性，上開扣案物無足佐證被告係意圖營利而販入第三、四級毒品抑或販賣營利之意圖等情。
㈢被告為警逮捕後，經警對其採尿送驗，結果固呈安非他命類
、鴉片類、MDMA、大麻代謝物、Ketamine陰性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司109年3月6日濫用藥物鑑驗報告1份（見偵8350卷第13頁）在卷可參，然上開鑑驗報告僅能證明被告並無施用甲基安非他命、鴉片、MDMA、大麻、愷他命之事實，尚無從執此逕認被告於購入附表編號1、2所示之毒品後，均無施用第三級毒品硝甲西泮、第四級毒品硝西泮之情，抑或佐證被告係意圖營利而販入第三、四級毒品或販賣營利之意圖等情。
㈣再本案未扣得諸如販毒帳冊或其他足以明確認定被告販賣第
三、四級毒品之客觀積極證據，復無被告與毒品購買者通話聯繫之通聯紀錄或通訊監察譯文等類似資料，亦無相關交易對象之指訴，且綜閱卷內全部事證，並無證據顯示被告曾有尋找買主之舉，亦無證據可認被告確有意圖出售毒品，或以何種價格、方法、在何地點欲將上揭毒品出售何人之計畫，自難僅以其購入上揭毒品而持有之客觀事實，遽謂其係基於販賣意圖而販入上揭毒品或已著手實行販賣毒品，而認其有販賣毒品未遂之行為。
㈤至依卷內衛生福利部食品藥物管理署、內政部警政署刑事警
察局、嘉義縣毒品危害防制中心全球資訊網於官方網站公告及國家醫藥網路資訊等資料，固可知第三級毒品硝甲西泮（Nimetazepam，俗稱一粒眠或紅豆）、第四級毒品硝西泮（Nitrazepam，或稱耐妥眠），均屬中樞神經抑制劑，臨床醫學用來治療焦慮、失眠、酒精戒斷及肌肉緊縮等症狀，藥理作用為鎮靜、催眠之效果，以及服用之副作用為嗜睡、頭暈、警覺性降低，並會影響隔日的注意力和反應力，不適開車或操作危險機械；若持續每天使用，約四至六週便會產生依賴性，長期使用將引起耐藥性、成癮現象。通常於睡前服用輕劑量有助睡眠，中劑量可以抗焦慮，高劑量則有催眠效果。每1粒含量為3mg或5mg（按1g為1000mg），食用後會有昏睡、迷幻的感覺，濫用者用於甲基安非他命或MDMA等中樞神經興奮劑使用後，由「High」恢復時用之，然本案無法排除被告施用第三、四級毒品之動機係在求得玩樂時迷幻效果亦或玩樂後助眠效果，故尚不足據此部分資料遽認被告持有附表1、2所示之物，非單純供己施用。至被告何不尋求正當安全管道之藥錠以助眠，或被告所稱其每次、每日施用劑量是否符合人體所堪負荷等節，縱有疑義，然基於罪疑唯輕、有利於被告原則，尚難僅憑被告供述即對其為不利認定，遽論被告主觀上具販賣毒品之營利意圖。
㈥再被告既無何對外銷售或行銷等外顯行為，尚難認定其主觀
上係有營利之意圖，自亦無從成立意圖販賣而持有第三級毒品罪及意圖販賣而持有第四級毒品罪之餘地。
三、綜上所述，被告是否涉犯上開販賣第三級毒品未遂、販賣第四級毒品未遂或意圖販賣而持有第三級、第四級毒品犯行，仍有合理懷疑。從而，公訴意旨就所指被告販賣第三級毒品未遂、販賣第四級毒品未遂或意圖販賣而持有第三級、第四級毒品犯行，所提證據尚存合理之懷疑，尚未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度，此外，復查無其他積極證據足以證明被告有本案犯罪，揆諸前揭說明，本於罪疑有利被告之原則，自應為被告無罪之諭知。
四、末查，被告行為後，毒品危害防制條例業於109年1月15日修正公布，於同年7月15日施行，修正前同條例第11條第5、6項之持有第三、四級毒品純質淨重逾量罪之標準過高（20公克以上），造成查緝之困難，而不利毒品之防制，爰修正第
5、6項規定，將持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上，均修正降低為5公克以上，以符實需（修正理由參照）。被告行為時前揭新法尚未施行，而本案被告遭查獲持有第三級毒品、第四級毒品之數量，均未達純質淨重20公克，有附表備註欄所示鑑定書可參，是被告不該當其行為時即修正前毒品危害防制條例第11條第5、6項規定之持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上之罪，附此敘明。
柒、撤銷改判之理由
一、原審就此部分未詳加調查，遽為被告有罪判決，自非允洽。被告提起上訴，否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷，改諭知被告無罪之判決；又原審就附表編號1、2、7、8（即原判決附表一、二）所示之物均宣告沒收，亦屬不當，應併予撤銷。
二、沒收部分㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條
第1項定有明文。又毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院109年度台上字第1301號判決意旨參照）。經查，扣案附表編號1、2、4、5所示第三級、第四級毒品純質淨重均未達20公克以上，被告持有上開毒品未構成刑事犯罪，已如前述，應由檢察官另循行政程序依法處理。
㈡至扣案附表編號3、6至11所示之物，或非違禁物、或非供犯罪所用之物，毋庸諭知沒收銷燬或沒收，附此敘明。
捌、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項、第371條，判決如主文。
本案經檢察官羅韋淵追加起訴，檢察官羅松芳到庭執行職務。
中華民國112年4月11日
刑事第十二庭審判長法官陳如玲
法官魏俊明法官蔡如惠以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳麗津中華民國112年4月12日附表：
編號物品名稱及數量所有人/持有人備註1（即原判決附表一編號一)橘色圓形藥錠1批【總淨重92.94公克，驗餘總淨重92.57公克，檢出第四級毒品硝西泮（耐妥眠Nitrazepam）成分，純度約3%，驗前純質淨重約2.78公克】陳建安①海巡署偵防分署臺北查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押證物照片（見偵5956卷第9至17、29至41頁）②扣押地點：新北市新莊區化成路778巷11號陳建安居所。③左列編號1至3部分：內政部警政署刑事警察局109年5月1日刑鑑字第1090018912號鑑定書（見偵5956卷第347至348頁）④左列編號4、5部分：交通部民用航空局航空醫務中心109年3月12日航藥鑑字第1091240號毒品鑑定書（見偵8350卷第15至16頁）2（即原判決附表一編號二)橘色橢圓形藥錠1批【總淨重1516.18公克，驗餘總淨重1515.54公克，檢出第三級毒品硝甲西泮（硝甲氮平Nimetazepam）成分，純度約1%，驗前純質淨重15.16公克】3白色晶體1批（毛重327.04公克，淨重325.02公克，驗餘淨重324.97公克，檢出非毒品成分HydroxylamineHydrochloride）4黃色粉末1袋【實稱毛重4.7410公克，淨重4.1030公克，驗餘淨重4.0725公克，檢出Acetaminophen、Codeine、Chlorpheiramine、Diphenhydramine、第四級毒品溴西泮（溴氮平Bromazepam）成分】5內含白色細結晶之橘白色膠囊5顆【實稱毛重2.4060公克，淨重1.6820公克，驗餘淨重1.6524公克，檢出MMMP、第三級毒品3,4亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone，109年2月3日列為第三級毒品）成分】6現金新臺幣27萬元7（即原判決附表二編號一)電子磅秤2台8（即原判決附表二編號二)分裝袋1批9金色IPHONE6SPLUS行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）1支10金色IPHONE6行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）1支11黑色AquarisX行動電話1支