裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第1025號刑事判決
裁判日期：民國99年05月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第1025號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人呂福元律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院中華民國98年12月23日98年度訴字第896號第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第16330號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品罪刑及其應執行刑，暨被訴販賣第二級毒品無罪部分均撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，五次，各處有期徒刑參年，未扣案之販賣第二級毒品所得，五次各新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案磅秤壹臺沒收。又轉讓第二級毒品，五次，各處有期徒刑參月。應執行有期徒刑肆年，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案磅秤壹臺沒收。
事實
一、甲○○明知大麻係毒品危害防制條例列管之第2級毒品，不得販賣及轉讓，自民國97年2月初至98年6月中旬某日，竟基於營利之意圖，在桃園縣中壢市○○○街○○號3樓其住處，以每公克新臺幣（下同）1千元之代價，販賣第2級毒品大麻予 呂學文 5次，而各賺取差價1百元。另基於轉讓第2級毒品大麻之犯意，於上開時、地，以每公克1千元之原價轉讓第2級毒品大麻5次供呂學文施用，其中1次收取2千元，另4次各收取1千元（確實轉讓之數量不詳，依卷存資料並無法證明已逾5公克）。嗣於98年7月12日下午14時10分許，呂學文因持有向甲○○所購得之大麻1小包（毛重0.68公克），在桃園縣中壢市○○街○○號前為警查獲，經呂學文供出上游為甲○○後，經警持向臺灣桃園地方法院聲請搜索票，循線於98年7月30日甲○○上揭住處搜索復扣得與本案有關之磅秤1台，暨與本案無關之大麻3包（毛重計21.5公克、淨重17.48公克，此部分持有犯行，業經甲○○撤回上訴確定）、大麻吸食器2個。甲○○嗣於偵查中及本院審理中自白上開販賣及轉讓第2級毒品大麻之犯行。
二、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有規定。
然被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前開之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查證人呂學文於警詢與偵查中之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述。惟本院審酌被告與檢察官均同意該證人之證述作為證據，且證人已於偵查中具結，有結文在卷為憑（98年度偵字第16330號卷第79頁）。而該證人陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要。且上開證人亦經原審傳喚到庭作證，足以保障被告詰問權，其上開陳述，自得作為證據。
二、本院以下援引之其餘證據資料，其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力。而有關被告以外之人於審判外之書面陳述，被告及檢察官均不爭執其證據能力，本院審酌該等書面作成時之狀況，認並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自得作為證據。
貳、實體方面
一、上開事實，業據被告於警詢坦承：伊約拿10次大麻給呂學文，伊係以每公克1千元購入大麻，有幾次伊係以進價每公克1千元給予呂學文，有幾次係以9百元份量之大麻給予呂學文，而向呂學文收取1千元，約有5次是有賺中間差價，計獲利5百元等語（98年度偵字第16330號卷第20頁）。被告嗣於偵查中坦承：伊約拿10次大麻予呂學文，伊買入1千元，轉賣呂學文1千1百元，僅賺1百元等語（98年度偵字第16330號卷第54頁）。被告於本院審理時坦承：伊承認有販賣與轉讓第2級毒品之犯行，就販賣部分，其與伊在警察局供述相同，僅有5次賺差價，各賺1百元；另外5次為單純轉讓，伊有收取1千元，並沒有賺差價等語（本院99年4月21日審判程序筆錄第2至6頁）。被告為警查獲當日，自被告住處查扣之第2級毒品大麻3包（毛重21.5公克），經送驗結果均檢出第2級毒品大麻成分，有法務部調查局調科壹字第098230227號鑑驗通知書可佐。
二、證人呂學文固於警詢證稱：伊持續逾1年，每半年1次，以每次1千至2千元向被告購買毒品等語（98年度偵字第16330號卷第54頁）。證人呂學文於偵查中證稱：伊約向被告購買10多次大麻等語（98年度偵字第16330號卷第77頁）。惟證人呂學文與被告供述不符，且本院遍查全卷，亦無證據證明被告確有拿取逾10次大麻給予證人呂學文之行為，自應從有利於被告之認定。申言之，被告交付大麻予證人呂學文之行為計10次，其中5次為販賣行為，另5次為原價轉讓行為。再者，被告固先於偵查中供稱伊係以1千1百元代價販賣大麻予證人呂學文云云。惟其已於本院供稱販賣部分，如同伊在警察局所供述，伊均收取1千元，有5次各賺1百元等語。職是，關於被告販賣本案毒品之價格，本院認計5千元，並賺取計5百元之差價。
三、證人呂學文於偵查中證稱：伊購買之價錢，1公克大麻1千元，2公克大麻2千元等語。其與被告上開供承之價錢相符，況本院觀諸卷證資料，並無證據證明被告有償讓與證人呂學文之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與證人呂學文，是以證人呂學文上開證詞，尚不足證明被告除5次販賣犯行外，其餘5次以原價給予證人呂學文大麻之犯行，亦屬販賣行為。依罪證有疑，利於被告原則，本院認被告5次原價將大麻給予證人呂學文之行為，始終無營利之意思，其以原價有償讓與他人，難謂為販賣行為，其僅得以轉讓罪論處。
四、販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，倘以營利為目的，將毒品販入或將之賣出，有一於此，其犯罪即經完成。至意圖販賣而持有毒品罪，則係以意圖販賣而販入以外之原因而持有，迨其持有之後，始萌販賣之意圖，且尚未著手於賣出行為者，使足相當（參照最高法院94年度臺上字第5317號、91年度臺上字第1765號、90年度臺上字第1898號、88年度臺上字第3898號判決）。販賣第2級毒品係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝或增減其分量，而每次買賣價量，亦隨時隨雙方關係深淺、當時資力、需求程度及對行情認知等因素，為機動之調整，販賣者亦可依買受人之需求，按原包裝賣出或再分裝為小包出售，無論原包裝賣出或分裝後再行出賣，每包售價均可因賺取價差而牟得利益，至為昭然。被告販入第2級毒品大麻，係意圖賺取差價，業據被告於本院審理時坦承在卷。揆諸上揭說明，已構成毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第2級毒品罪甚明。
五、綜上所論，本件事證明確，足認被告自白與事實相符，其5次販賣犯行第2級毒品與5次轉讓第2級毒品之犯行，均堪予認定。
六、毒品危害防制條例第4條於98年5月20日總統華總一義字第09800125141號令修正公布，並自公布後6個月施行（參照98年6月8日法務部法檢字第0980802279號函）。被告行為後，新法第4條規定：製造、運輸、販賣第1級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第2級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第3級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第4級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。舊法第4條則規定：製造、運輸、販賣第1級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第2級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第3級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第4級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。職是，因被告上開販賣第2級、第3級毒品之犯行，係新法施行前為之，故本院應比較新舊法如後：
（一）本院經比較修正前後有關罰金刑之規定，固以修正前法律，較有利於行為人。惟毒品危害防制條例修正第17條亦於98年5月20日以華總一義字第09800125141號公布，6個月後施行，新法第17條規定：犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。舊法第17條則規定：犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。
（二）本件被告上開所犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪及同條例第8條第2項之轉讓第2級毒品罪，其已於偵查及本院審理時，均自白犯罪，經比較新舊法結果，以新法對被告有利，是綜合適用修正前後之罪、刑相關規定予以比較，修正後之規定顯較修正前之規定對被告有利。準此，依現行即修正後刑法第2條第1項前段規定，自應整體適用修正後毒品危害防制條例之規定。
七、大麻係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第2級毒品，不得非法販賣或轉讓。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪與同條例第8條第2項之轉讓第2級毒品罪。被告於各次販賣及轉讓毒品前持有毒品之低度行為，均各為販賣及轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。公訴意旨雖認被告係涉犯10次販賣第2級毒品犯行，然本件被告僅涉犯5次販賣第2級毒品犯行，另5次為原價有償轉讓第2級毒品犯行，有如前述。因本件原價轉讓第2級毒品5次犯行，其與公訴人所指5次販賣第2級毒品犯行，兩者基本社會事實同一，應依法變更起訴法條。被告所犯上開販賣第2級毒品既遂5次，暨轉讓第2級毒品5次各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告已於偵查及本院審理時自白上開各犯罪，雖其曾於原審否認犯行，然無礙於其於偵查及本院時曾自白犯罪之事實認定，應依修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
八、刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，故刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能適當斟酌。所謂犯罪之情狀者，係指法院應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，暨宣告法定低度刑，是否猶嫌過重，作為判斷。最高法院38年臺上字第16號、45年臺上字第1165號及51年臺上字第899號分別著有判例。被告販賣第2級毒品之次數非多，且僅得5百元之利益，其所為與販賣毒品之主謀嚴重危害社會治安情形，顯有不同，兼以其於本案之零星交易，惡性與大量走私進口或長期販賣毒品所謂「大盤」或「中盤」之毒梟大不相牟，倘不論所犯情節輕重，均一律論處所犯販賣各罪之法定本刑，猶嫌過重。參諸被告現已離婚，須獨立扶養幼子之事實，有戶籍謄本附於本院卷為憑，依其犯罪之情狀，衡情尚有可憫，爰就其前開販賣第2級毒品既遂之犯行，依刑法第59條規定遞酌減其刑。
九、原審因予論罪科刑，固非無見。惟被告係犯販賣第2級毒品既遂5次及轉讓第2級毒品5次，有如前述，原審認被告係犯1次販賣第2級毒品既遂，其於犯罪部分無罪，尚有違誤。被告上訴意旨，指摘原判決不當，公訴人上訴意旨雖認被告涉犯10次犯販賣第2級毒品既遂犯行，故原審量刑過輕。因被告犯販賣第2級毒品既遂僅為5次，其餘5次為轉讓第2級毒品，足認公訴意旨即無足取。然原判決此部分既有上開可議，要屬無可維持，本院自應撤銷改判。爰審酌被告將毒品販賣及轉讓毒品予他人，危害他人身心健康及社會秩序非輕，惟念其利得僅5百元，且無前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷為憑。且被告僅國中畢業，學歷不高，其平日在出租音響公司擔任工程員為業，此有在職證明附卷可憑。復於本院審理時自白犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑。
十、被告販賣第2級毒品大麻5次所得分別各為1千元，5次計5千元，雖均未扣案，惟為被告所有販賣第2級毒品犯罪所得之財物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之（參照最高法院65年度第5次刑庭庭推總會會議決議1）。扣案磅秤1台，為秤毒品之用，經被告於本院審理時自承在卷，係供販賣第2級毒品所用之物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。另扣案大麻3包（毛重合計21.5公克、淨重17.48公克）、大麻吸食器2個，均與本案無關，自無庸宣告沒收，附此敘明。
十一、至被告查獲當日攜帶毒品大麻乙包欲前往呂學文住處交予呂學文，即被警查獲乙節，是否另涉販賣第2級毒品之罪嫌，因非本件起訴範圍所及（起訴書事實欄僅敘及被告經警查獲於其住處時持有大麻3包，未敘及是否另涉販賣第2級毒品未遂罪嫌），應移由檢察官另行偵查。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中華民國99年5月5日
刑事第五庭審判長法官高明哲
法官劉秉鑫法官林洲富以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊秋鈴中華民國99年5月5日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第1級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第2級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第3級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第4級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第1級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第2級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第3級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第4級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前4項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之。