裁判字號：臺灣高等法院臺南分院110年上訴字第572號刑事判決
裁判日期：民國110年07月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決110年度上訴字第572號上訴人即被告 劉仁惠 選任辯護人 陳冠仁 律師（法扶律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院109年度訴字第1240號中華民國110年3月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第17582號；移送併辦案號：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第330號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、劉仁惠明知愷他命、Mephedrone為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，非經許可，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，以其所持用之0000000000號行動電話（含SIM卡一張）為聯絡工具，於民國109年7月16日晚間至翌日凌晨以上開行動電話內所安裝之LINE通訊軟體與 葉振維 聯絡並約定購買價格後，於翌日凌晨1時24分後某時許，在臺南市○○區○○街000號0樓之00租屋處內，以新臺幣(下同)4,000元之價格，販賣愷他命一包（1,600元）及含有上開第三級毒品Mephedrone成分之咖啡包六包（每包400元，共2,400元）予葉振維施用。嗣葉振維因與劉仁惠發生糾紛，恐劉仁惠將其施用毒品之事供出，故於109年7月18日凌晨5時20分許主動報警向警方坦承施用毒品情事，並供出上情，經警方持搜索票於109年7月28日下午3時13分許至劉仁惠上開租屋處執行搜索，當場扣得劉仁惠所有之上開行動電話一支（含門號0000000000號SIM卡一張）。
二、案經臺南市政府警察局麻豆分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：本案檢察官所舉用以證明被告劉仁惠犯罪，並為本判決引用之各項證據，其中供述證據部分，均未據被告及其選任辯護人爭執證據能力，且迄至本案辯論終結，亦未就證據能力聲明異議，本院審酌各該供述證據作成當時，既非受違法詢問，亦無何影響被告或證人陳述任意性之不適當情況，所供、所證內容復與本案事實有相當之關聯性，亦無其他可信度明顯過低之情形，依刑事訴訟法第156條第1項、第159條之5之規定，前揭被告及證人於警詢、偵查中所為之供、證內容均有證據能力。至檢察官所舉用以證明上開被告犯罪並為本判決所引用之各項非供述證據，均非違背法定程序取得，依同法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。
二、得心證之理由：㈠被告於警詢、偵查、原審審理及本院審理時，對於上開犯罪
事實，均坦承不諱，所供情節核與葉振維於警詢及偵查中證述情節相符（見警卷第22至23頁；他卷第84頁），並有被告與葉振維間之LINE通訊軟體對話紀錄翻拍照片、被告租屋處監視器錄影畫面翻拍照片各一份（見警卷第49至67、69至70頁）在卷可憑。而員警於109年7月28日15時13分許持搜索票前往被告住處搜索，扣得被告持之用以與葉振維聯絡之行動電話（含0000000000號SIM卡一張）及咖啡包二包，該等扣案之咖啡包經送高雄市立凱旋醫院鑑定結果，均檢出第三級毒品Mephedrone成分，有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、高雄市立凱旋醫院109年8月14日高市凱醫驗字第65343號濫用藥物成品檢驗鑑定書及同院109年11月19日高市凱醫驗字第66179號濫用藥物成品檢驗鑑定書各一份（見警卷第37、39至47、75至77頁）在卷及前述行動電話一支、含有第三級毒品Mephedrone成分之毒品咖啡包二包扣案可資佐證。
㈡公訴意旨雖認被告販賣與葉振維之咖啡包，除含有第三級毒
品Mephedrone成分外，同時亦含有第三級毒品4-methy1-N,N-dimethy1cathinone成分。然被告販賣與葉振維之毒品咖啡包並未扣案，無從檢驗其內容物所含成分，且被告遭扣案之毒品咖啡包二包，僅其中一包檢出同時含有第三級毒品4-methy1-N,N-dimethy1cathinone成分，另一包則未含此成分（見警卷第75至77頁），據此尚無從逕認被告販賣與葉振維之毒品咖啡包確係同時含有第三級毒品4-methy1-N,N-dimethy1cathinone成分，併與敘明。
㈢按毒品有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，而各次
買賣之價格、數量，每每隨雙方關係之深淺、購買者之資力、需求之數量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供出交易對象之可能風險評估等，異其標準，非可一概而論；而愷他命乃至毒品咖啡包等均係政府嚴格查緝之違禁物，且販賣毒品，刑責甚重，若無利可圖，被告自無甘冒遭查獲之風險，販賣愷他命及含有第三級毒品Mephedrone成分之咖啡包與葉振維施用之理。再參諸被告於原審審理中供稱：我拿毒品給葉振維後，有與葉振維一起施用毒品咖啡包等語（見原審卷第41、106頁），足認被告主觀上有從中獲取施用毒品利益之營利意圖無訛。
㈣綜上事證，堪認被告之自白與事實相符，應可採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三
級毒品罪。被告販賣前持有第三級毒品之低度行為，因無證據證明被告持有毒品之純質淨重已逾毒品危害防制條例第11條第5項所定5公克以上，是此部分持有第三級毒品之行為並無刑事處罰，自無高低度吸收之問題。被告同時販賣愷他命及含有Mephedrone第三級毒品成分之咖啡包，應認係基於單一販賣第三級毒品之犯意，而為單一販賣第三級毒品之行為，所侵害者為相同之社會法益，不因販賣不同種類之同級毒品而分別論罪，應僅論以販賣第三級毒品之單純一罪。
㈡檢察官移送併辦部分，與起訴部分之犯罪事實均屬相同，為事實上同一案件，原屬本院審理範圍，併予敘明。
㈢被告於警詢、偵查、原審審理及本院審理中均自白上開販賣
第三級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
㈣按刑法第59條規定之酌量減輕，必於犯罪情狀或另有特殊之
原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而可憫恕，認為即予宣告法定最低度刑尤嫌過重者，始有適用（最高法院45年台上字第1165號判例參照）。又所謂法定最低度刑，於遇有依其他法定減輕事由減輕其刑時，係指減輕後之最低度處斷刑而言。查被告為智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，竟仍為本案販毒行為，危害社會治安及國民健康，在客觀上顯不足引起一般同情。況依被告前案紀錄所示，其甫因施用第二級毒品而經臺灣高雄地方檢察署檢察官於109年4月16日為緩起訴處分確定，緩起訴期間至110年4月15日止，竟於上開緩起訴期間內再為本案販賣第三級毒品犯行，顯見其並未因前案受緩起訴處分之寬典而獲有警惕，反而一再接觸毒品，甚至變本加厲從事販毒行為，所為自難認有何值得同情之處。復以被告所犯本罪之最低法定本刑為7年以上有期徒刑，經前揭法定刑之加減後，處斷刑度為逾有期徒刑3年6月，嚴峻程度已大為和緩，難認有情輕法重之情，且別無其他可憫實據，無再酌減其刑之餘地。辯護人以被告係基於朋友情誼始幫忙購買毒品，並可順便從中施用，此與單純販毒獲利之行為有別，且被告家中尚有一名子女需照顧，請依刑法第59條規定予以減輕其刑等語，均屬刑法第57條所定量刑事由，不足為適用刑法第59條規定之依據，併予敘明。
四、駁回上訴之理由：㈠原審以本案事證明確，依法論罪，並審酌被告有施用毒品之
前科紀錄，其明知第三級毒品愷他命及含有第三級毒品成分之毒品咖啡包具成癮性，竟貪圖施用利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令而為本案販賣第三級毒品犯行，足令購買者沉迷毒癮無法自拔，助長施用毒品歪風，甚至引發各式犯罪，於社會治安及國民健康均有相當負面影響，行為實有不當；惟念被告為警查獲後迄本院審理終結前均坦承犯行，尚具悔意，且所販賣之毒品數量、價格非鉅、對象僅有一人；兼衡被告於審理中自陳之智識程度、經濟、家庭生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑3年6月，並應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，就其販賣第三級毒品犯罪所得4,000元諭知沒收、追徵；另依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，就扣案供本案販賣第三級毒品所用之行動電話一支諭知沒收，並敘明其餘扣案物品不予宣告沒收之理由，認事用法均無違誤，量刑及沒收之宣告亦屬妥適。
㈡被告上訴意旨以其行為在法律評價上雖已構成販賣第三級毒
品罪，然被告幫人取貨，並無收取額外金錢或賺取利潤，只是基於認識關係，取貨之後可以分享施用，在社會評價上，自與所謂的「販賣」定義有別。且買受者本身即有施用毒品的習慣，因被告與其認識，且被告曾受其幫忙，基於人情，才會幫忙買毒，原審未依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，尚有未當等語。然被告本案販賣第三級毒品犯行並無何情堪憫恕，縱量處法定最低度刑仍屬過重之情形，已如前述，被告上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官徐書翰提起公訴及移送併辦，檢察官蔡麗宜到庭執行職務。
中華民國110年7月29日
刑事第七庭審判長法官吳勇輝
法官吳錦佳法官周紹武以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊宗倫中華民國110年7月29日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。