裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第808號刑事判決
裁判日期：民國105年06月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第808號上訴人即被告 徐莉庭 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院104年度審訴字第2252號，中華民國105年2月17日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度毒偵字第7460號、第7087號、第7349號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於徐莉庭所犯如起訴書事實欄一之㈡施用第一級毒品及第二級毒品罪部分，暨所定應執行刑部分，均撤銷。
徐莉庭施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
徐莉庭前開撤銷改判部分與關於上訴駁回施用第二級毒品罪部分所宣告有期徒刑，應執行有期徒刑壹年肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、徐莉庭前因施用毒品案件，經依法執行觀察、勒戒及強制戒治後，甫於民國94年12月14日執行完畢釋放出所。詎未戒除毒癮，竟於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品案件，分別經法院判刑確定，暨裁定應執行有期徒刑1年及2年9月確定並接續執行後，甫於102年3月14日縮刑假釋期滿執行完畢。詎猶不知悔改，復基於施用毒品之犯意，分為下列行為：
㈠於104年8月9日3時許，在新北市○○區○○路○○巷○○○號友
人住處，以玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同年月11日2時許，在臺北市○○區○○街某日租型套房內，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。 嗣經警 於104年8月11日23時50分許，在新北市○○區○○○路○○○巷○號「○○旅社」之第103號房內實施臨檢，在警員尚未查知其施用第一級毒品及第二級毒品前，除主動交付第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.1085公克）及注射針筒1支，並坦承有施用第二級毒品甲基安非他命及第一級毒品海洛，因而自首；另經其同意採集尿液送驗，結果呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應，並接受裁判。
㈡於104年9月18日0時許，在新北市○○區○○路0段00巷00號
「0汽車旅館」之第121號房，分經 吳清火 （所涉轉讓毒品罪嫌，另案臺灣新北地方法院判處有期徒刑1年3月「尚未確定」）提供第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，而先以捲煙方式施用第一級毒品海洛因1次。復以吸食器燒烤吸食煙霧之方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣經警於同日1時20分許在上址房間內實施臨檢，在警員尚未查知其施用第一級毒品及第二級毒品前，即坦承有施用第二級毒品甲基安非他命及第一級毒品海洛，因而自首；另經其同意採集尿液送驗，結果呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應，並接受裁判（相關扣案物均另於吳清火所涉毒品案件中聲請沒收）。
㈢於104年9月28日3時20分為警採尿回溯96小時內某時，在不
詳處所，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣經警於104年9月28日1時10分許，在新北市○○區○○路0段0號「○○汽車旅館」之第310號房內查獲（扣案之安非他命吸食器並無積極證據足認係徐莉庭所有，均另依法處理）。再經依法採集徐莉庭尿液送驗後，因而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局板橋分局、新北市政府警察局土城分局及新北市政府警察局新莊分局報告偵辦。
理由
壹、程序部分：
一、本院援引之下列供述證據，檢察官及被告於本院準備及審理程序中，均同意有證據能力，並作為證據使用，又經本院審認結果，尚無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，且無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，認有證據能力，合先敘明。
二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定被告徐莉庭犯罪事實所憑證據及理由：㈠上揭事實，業據被告徐莉庭於警詢、檢察官偵查中、原審及
本院審理時，均坦承不諱；此外，犯罪事實一之㈠部分，並有新北市政府警察局板橋分局偵辦毒品危害防治條例被移送人姓名及代碼對照表及臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司之濫用藥物檢驗報告：犯罪事實一之㈡部分，並有新北市政府警察土城分局尿液採驗同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名之檢體代碼對照表及臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司之濫用藥物檢驗報告：犯罪事實一之㈢部分，並有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名之檢體代碼對照表及臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司之濫用藥物檢驗報告；暨搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物照片、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書、被告全國施用毒品案件紀錄表等證據可佐；足認被告徐莉庭上開供述與事實相符，是被告徐莉庭上揭違反毒品危害防制條例犯行，均堪認定。
㈡按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，並自93年1月9
日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」；亦即，犯同條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月，同條例第20條第1項定有明文。又依同條例第20條第2項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項規定；觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴，同條例第20條第3項、第23條第2項則分別定有明文。觀諸其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依同條例第10條處罰。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，而有待循立法途徑解決（最高法院95年度第7次暨97年度第5次刑事庭會議決議意旨足資參照）。查被告前因施用第一、二級毒品案件，經臺灣新北地方法院先後裁定送觀察、勒戒及強制戒治，嗣於94年12月14日執畢釋放出所，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以95年度戒毒偵字第4號案件為不起訴處分確定，復於前揭戒治執畢釋放後5年內即95年間再犯施用第二級毒品罪，經臺灣新北地方法院以96年度易緝字第131號判處有期徒刑3月確定乙情，有本院被告前案紀錄表等在卷可憑，是揆諸上揭說明，被告於本案施用毒品之犯行，均已無毒品危害防制條例第20條第3項之適用，核無再施予觀察、勒戒或強制戒治之必要，自應依法逕予追訴處罰。
二、論罪：㈠按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項
第1款、第2款所明定之第一級毒品及第二級毒品，皆不得非法持有、施用之。核被告施用甲基安非他命之行為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，又其施用海洛因之行為，則俱係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有甲基安非他命及海洛因，嗣進而施用之，迄至為警查獲時止，持有之低度行為各為施用之高度行為所吸收，皆不另論罪。又其所犯上開五罪間，犯意各別，行為互殊，罪名有異，應予分論之。
㈡刑之加重減輕事由：
⒈刑法第47條第1項（累犯）：
被告曾受有如犯罪事實欄所載之論罪科刑及徒刑執畢情形，有本院被告前案紀錄表等附卷可據，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯法定刑為有期徒刑之罪，均屬累犯，應依法各加重其刑。
⒉刑法第62條（自首）：
按「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。本法設此自首得減輕其刑的規定，本是為使犯罪事實易於發覺及獎勵犯罪行為人知所悔悟而設。是以，犯罪行為人在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知自己犯罪，而不逃避接受裁判，即與自首規定的條件相符，不以言明「自首」並「願受裁判」為必要；而且，不以先自向該管公務員告知為必要，即使是受追問時，始告知自己犯罪，仍不失為自首。本件被告先後於104年8月12日、104年9月18日，自行向臨檢警員供承如犯罪事實一、㈠、㈡所載施用甲基安非他命暨海洛因之犯行乙節，此觀被告各該次警詢筆錄記載甚明，是被告自行向警員告知其各該次施用甲基安非他命暨海洛因之犯行前，警方既無任何得憑以懷疑被告復涉犯施用第一、二級毒品罪嫌之確實依據，堪認被告係於有偵查犯罪權限之人員無相當證據足以懷疑其先後涉有犯罪事實一、㈠、㈡所載施用第一、二級毒品犯行前，即向警員自首進而接受裁判無訛，依刑法第62條前段規定，此部分均允宜減輕其刑，並分別依法先加而後減之。
⒊毒品危害防制條例第17條第1項之規定減免其刑：
⑴按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪
，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。被告於警詢時即供承犯罪事實一之㈡所施用第一級毒品及第二級毒品來源係吳清火（Z000000000、00.0.00生）一事（104毒偵字第7087號卷第3頁），而吳清火亦因而遭查獲轉讓第一級毒品及第二級毒品予被告並經法院判刑在案（見卷附臺灣新北地方法院105年度訴字第143號判決書）；堪認被告就犯罪事實一之㈡施用第一級毒品及第二級毒品罪部分，符合毒品危害防制條例第17條第1項供出來源而查獲正犯之規定，自得減輕其刑。
⑵毒品危害防制條例17條第1項無論修正前規定「供出毒品來
源，因而破獲」，或修正後規定「供出毒品來源，因而破獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，其立法用意，均旨在鼓勵被告供出其毒品來源，俾追究出該毒品之前手，以澈底清除毒品氾濫。故所謂「供出毒品來源」係指具體供出上游之毒品來源，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員知悉因而對之發動調查或偵查並破獲者，以防止毒品之蔓延而言；如僅供出共犯，而未供出上游之毒品來源，即不得依上開法條減輕其刑（最高法院97年度台上字第1475號、98年度台上字第3653號、103年度台上字第3757號判決意旨參照）。查被告於104年8月11日23時50分許，在「○○旅社」第103號房內，警員臨檢時自首雖供稱施用第一級毒品及第二級毒品，係綽號（火哥）免費提供（104偵字第22664號卷第5頁）；而於104年8月11日實施臨檢之員警 陳明鴻 於本院審理時證稱：
有跟被告說，妳可以提供上游，如果有查獲可以獲得減刑，但我們並沒有查獲到等語；是本件難認被告有何供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯存在；是就犯罪事實一之㈠施用第一級毒品及第二級毒品罪部分，自無毒品危害防制條例17條第1項減刑規定之適用。另就犯罪事實一之㈢施用第二級毒品罪部分，被告自始未供出毒品來源，自無毒品危害防制條例17條第1項減刑規定之適用。
三、原審論斷之適否：㈠撤銷改判部分（即原審判決關於事實欄一之㈡部分）：
⒈原審判決認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查
：就犯罪事實一之㈡所施用第一級毒品及第二級毒品罪部分，符合毒品危害防制條例第17條第1項供出來源而查獲正犯之規定，自得減輕其刑，已說明如上，原審未適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定，減輕其刑，自有未洽。
⒉被告提起上訴，陳稱：就犯罪事實一之㈡所施用第一級毒品
及第二級毒品罪部分，符合毒品危害防制條例第17條第1項供出來源而查獲正犯之規定，得減輕其刑，為有理由，應由本院將原判決關於事實欄一之㈡部分，暨定應執行刑部分，均撤銷改判。
⒊量刑：
爰審酌被告前受有機關矯治處遇及論罪科刑執畢之情業如上述，素行已非良善，猶不知悔改，未思尋求身心之正當發展，亦未見其根絕毒害之決心，先後再犯本案施用毒品之罪，可見其自制力之薄弱，漠視法令禁制，又施用毒品，非但足以導致個人之精神障礙與性格異常，甚至造成生命危險，而戕害一己之身心健康，並對社會治安與他人安全潛藏有相當之危害，本不宜輕縱之，惟念及其於本案施用毒品之犯行均僅戕害己身，於他人法益未生實際侵害，且犯後尚知坦認全部犯行，部分併有自首情事，態度非惡，兼衡酌其犯罪動機、目的、手段、情節、行為時未受任何特別刺激、平日生活與經濟狀況、智識程度等一切情狀，原判決關於事實欄一之㈡施用第一級毒品及第二級毒品罪部分，各量處有期徒刑6及3月，並均諭知易科罰金之折算標準。
㈡上訴駁回部分（即原審判決關於事實欄一之㈠及㈢部分）：
⒈原審判決關於事實欄一之㈠及㈢部分，以被告違反毒品危害
防制條例犯行部分，事證明確，適用毒品危害防制條例第10條、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第8項、第38條第1項第2款等規定，並審酌被告前受有機關矯治處遇及論罪科刑執畢之情業如上述，素行已非良善，猶不知悔改，未思尋求身心之正當發展，亦未見其根絕毒害之決心，先後再犯本案施用毒品之罪，可見其自制力之薄弱，漠視法令禁制，又施用毒品，非但足以導致個人之精神障礙與性格異常，甚至造成生命危險，而戕害一己之身心健康，並對社會治安與他人安全潛藏有相當之危害，本不宜輕縱之，惟念及其於本案施用毒品之犯行均僅戕害己身，於他人法益未生實際侵害，且犯後尚知坦認全部犯行，部分併有自首情事，態度非惡，兼衡酌其犯罪動機、目的、手段、情節、行為時未受任何特別刺激、平日生活與經濟狀況、智識程度等一切情狀，關於事實欄一之㈠施用第二級毒品及第一級毒品罪部分，各量處有期徒刑5月及9月；關於事實欄一之㈢施用第二級毒品罪部分，量處有期徒刑6月；另就所犯施用第二級毒品罪刑部分，併均諭知易科罰金之折算標準。
⒉按查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之，毒
品危害防制條例第18條第1項前段定有明文，又依同條例第18條第1項規定，得諭知沒收並銷燬者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，固不及於毒品之外包裝，惟若外包裝與沾附之毒品無法析離，自應將外包裝併該毒品諭知沒收並銷燬之；又鑑定機關鑑定毒品時，一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時亦會輔以刮杓取出袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留（最高法院94年度臺上字第6213號、95年度臺上字第3739號判決意旨可參）。再如要包裝袋內完全不殘留毒品，則須以溶劑多次反覆一直清洗包裝袋，至清洗出之溶劑完全檢不出毒品反應為止，方能確認包裝袋內不再含有毒品，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院93年4月13日管認可第005號檢驗報告可參。查上開扣案之海洛因1包（驗餘含袋毛重0.3735公克），係屬查獲之第一級毒品已如前述，且與被告被訴於犯罪事實一之㈠施用第一級毒品犯行相關，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，自應宣告沒收銷燬。另包裹上開海洛因之夾鏈袋，雖係被告用於包裝毒品，防止毒品裸露、逸出及受潮，以便其持有及施用，惟參諸上揭說明，鑑定機關鑑定時，無論以何種方式刮取或分離毒品秤重，該包裝夾鏈袋內仍會有毒品殘留，縱令以溶劑加入包裝袋內溶洗，一般仍會殘留極微量之毒品，是前開夾鏈袋既用以包裝扣案之海洛因，則該夾鏈袋與其內包裝之海洛因分離時，仍會有極微量之海洛因殘留而難以析離，足認與前開扣案海洛因具有不可析離之關係，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，一併諭知沒收銷燬。至前開海洛因送鑑定時，既經鑑定機關取0.0005公克鑑驗用罄，此部分業已滅失，爰不予宣告沒收銷燬之。又扣案之注射針筒1支，既係被告所有供犯罪事實一、㈠施用海洛因所用之物，此據被告供明在卷，而此物品本質上尚可供其他用途使用，客觀上難認係專供施用毒品之器具，應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收之。
⒊經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允洽。
⒋被告上訴意旨以原判決事實一之㈠及㈢部分，供出毒品來源
，應有毒品危害防制條例17條第1項減刑規定之適用，請求減輕其刑及從輕量刑云云。惟查：事實欄一㈠及㈢部分，如前所述，均無毒品危害防制條例17條第1項減刑規定之適用；另按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（詳最高法院75年台上字第7033號判例、98年度台上字第5002號判決意旨參照）。經查，本件被告所犯施用第一級毒品罪，法定本刑處6月以上5年以下有期徒刑；施用第二級毒品罪，法定本刑處3年以下有期徒刑，而被告係屬累犯，於有期徒刑執行完畢後，五年以內，故意犯本案之毒品罪，依刑法第47條第1項規定必加重其刑。
⒌綜上，被告提起本件上訴，就犯罪事實欄一之㈠及㈢部分，
主張供出毒品來源及指摘原判決量刑不當，自難認理由，應予以駁回。
㈢被告前開撤銷改判部分與施用第二級毒品罪上訴駁回部分，應執行有期徒刑1年4月，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第17條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。
中華民國105年6月20日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官許文章法官梁耀鑌以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部份不得上訴。
書記官陳佳微中華民國105年6月20日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。