臺灣高等法院高雄分院97年度上訴字第125號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上訴字第125號刑事判決

裁判日期：民國97年02月29日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上訴字第125號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第2714號中華民國96年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度毒偵字第4501號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日。扣案含第一級毒品海洛因之殘渣袋壹只，沒收銷燬之，扣案之針筒壹支沒收。
事實
一、甲○○曾因毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以88年度訴字第731號判決判處有期徒刑7年6月確定，並於95年12月10日保護管束期滿執行完畢。復因施用毒品案件，經依臺灣高雄地方法院裁定觀察勒戒及強制戒治，至96年2月7日因無繼續強制戒治之必要而釋放，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以96年度戒毒偵字第65號為不起訴處分確定。詎其仍不知悔改，明知海洛因業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，不得非法持有、施用，竟於受前開強制戒治執行完畢釋放後5年以內，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於96年4月18日某時，在高雄市○○區○○路○○○號13樓之2朋友住處內，以將海洛因摻水稀釋後，再用針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同年月21日，為警持搜索票在上開處所查獲含有海洛因殘渣之夾鏈袋1只、及甲○○所有預備供施用海洛因所用之針筒1支，而查悉上情。
二、案經行政院海岸巡防署海洋巡防總局第五海巡隊報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭。惟查，上揭事實，被告於96年4月21日為警查獲所採之尿液，經送往高雄市立凱旋醫院以GC/MS方法（氣相層析質譜儀法）檢驗，結果確呈第一級毒品海洛因代謝後嗎啡之陽性反應，此有該院96年4月30日轉碼編號A00000000號濫用藥物尿液檢驗報告
1份附卷可稽，復有含第一級毒品海洛因之殘渣袋1只、注射針筒1支扣案可證，並據被告於原審審理中坦承有上開施用海洛因之行為不諱，足認被告上開自白確與事實相符，本件事證明確，被告之犯行堪以認定。
二、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，是被告施用海洛因之行為，係犯該條例第10條第
1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品，嗣進而施用，持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告因毒品危害防制條例案件，經台灣高雄地方法院以88年度訴字第731號判決判處有期徒刑7年6月確定，並於95年12月10日保護管束期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可稽，其於前開有期徒刑執行完畢後
5年內，復故意犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。又被告犯罪時間在中華民國96年罪犯減刑條例所定減刑基準日之前，所犯之罪合於減刑之規定，爰依該條例第2條第1項第3款規定，減其宣告刑刑期二分之一，並先加後減。
三、原審論處被告罪刑，固非無見；惟查，被告合於中華民國96年罪犯減刑條例減刑之規定，原審未依該條例予以減刑，自有未合，檢察官上訴意旨執此而指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前已因施用毒品案件經觀察勒戒及強制戒治，竟仍繼續施用毒品而犯本案，顯見其並未戒除毒害，本不宜寬貸，惟念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，並具有病患性人格之特質，行為本身對社會所造成之危害並非直接、鉅大，及其犯後坦承犯行等一切情狀，仍如原審量處有期徒刑10月，並依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定，減其宣告刑刑期二分之一，及諭知易科罰金之折算標準。又扣案殘渣袋1只，殘留有海洛因成份，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院報告編號：9607─254號檢驗報告可憑，是其無法與第一級毒品海洛因析離，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬之；至扣案之注射針筒1支，為被告所有，預備供其施用第一級毒品海洛因所用之物，業據其供陳在卷，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收之。
四、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第371條，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國97年2月29日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官張盛喜法官邱永貴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年2月29日
書記官鄭翠芬附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。