裁判字號：臺灣新北地方法院110年簡字第3401號刑事判決
裁判日期：民國111年02月18日
裁判案由：藥事法
臺灣新北地方法院刑事簡易判決
110年度簡字第3401號聲請人臺灣新北地方檢察署檢察官被告簡文淵上列被告因藥事法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（110年度撤緩偵字第89號）及移送併案審理（110年度撤緩偵字第90號），本院判決如下：
主文簡文淵犯過失販賣禁藥罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表所示之電子煙油貳瓶沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣參仟貳佰陸拾玖元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
一、簡文淵應注意依藥事法規定，若有藥品成分而未經核准擅自輸入者，即為所稱禁藥，故應注意其所販賣之商品來源是否合法，及有無含有衛生福利部（下稱衛福部）依藥事法所列管之藥品成分，更應注意含尼古丁（NICOTINE）成分之電子煙（含煙油、下同）係足以影響人類身體結構及生理機能之藥品，若未經衛福部核准擅自輸入、販售者，即為所稱禁藥，而依其智識及經驗，並無不能注意之情形，竟自民國108年11月28日（聲請書原載30日，應予更正）起，將自108年10月間在淘寶網購進之未經衛福部核准輸入之含有尼古丁成分之煙彈產品，以其申設之「Z0000000000」會員帳號，在露天拍賣網站上，刊登販售「小馬哥爆脾氣煙油HOTHEAD」（下稱小馬哥電子煙油）、「台灣專業鐵觀音茶30%/瘋狂帽子茶道/鹽博士鯊克獨角獸（RELX/NRX煙油ZERO拖船/爆脾氣）」（下稱鐵觀音電子煙油）之訊息，以每瓶新臺幣279元（聲請書原載269元，應予更正）及299元之價格販售上開未經許可擅自輸入、含尼古丁成分之小馬哥電子煙油1瓶、鐵觀音電子煙油10瓶予不特定之人。案經新北市政府衛生局郵購如附表所示之電子煙油2瓶後，函轉新北市政府警察局林口分局偵辦，因而查知上情。
二、上揭犯罪事實，迭據被告簡文淵於警詢、偵訊及本院訊問中均坦承不諱，並有新北市政府衛生局109年2月26日新北衛食字第1090288127號函暨所附檢驗報告、臺北市政府衛生局檢驗報告申請單編號A109D00013號、露天拍賣網站函覆之電子郵件即被告上開會員帳號資料各1份、被告露天拍賣網站網頁刊登之商品網頁及訂單明細截圖共15頁、販賣之上開電子菸品及寄運包裹照片共6張在卷可稽，被告自白核與事實相符，其犯行堪以認定，應依法論處。
三、核被告簡文淵所為，係犯藥事法第83條第3項之過失販賣禁藥罪。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決參照）。查被告自108年11月28日起迄至警方查獲期間內，在露天拍賣網站上販賣含有尼古丁成分之電子煙油等產品之行為，乃具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，縱有多次販賣之舉措，仍應評價認係包括一罪之集合犯，僅應論以一罪。爰審酌被告為謀私利，疏於注意查證，即販賣禁藥，置國民身體健康於不顧，所為顯非可取，兼衡被告之前科素行、犯罪動機、目的、手段、販賣禁藥之期間長短、數量、所獲利益及犯罪後坦認犯行，態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
四、扣案如附表所示之小馬哥電子煙油1瓶（已清空，見本院卷第27頁新北市政府警察局林口分局扣押物品清單）及鐵觀音電子煙油1瓶（見110年度偵字第640號卷第6頁臺北市政府衛生局函內說明、第21頁新北市政府警察局林口分局扣押物品清單），分別經送新北市政府衛生局、臺北市政府衛生局鑑驗結果，均檢出含有尼古丁（Nicotine）成分等情，有新北市政府衛生局檢驗報告、結果報告、臺北市政府衛生局檢驗報告各1紙在卷可稽（見109年度偵字第17800號卷第19、21頁、110年度偵字第640號卷第7頁），堪認前開扣案物確係未經核准擅自輸入之藥品，而屬禁藥，又係被告所有，因本件犯罪所得之物，自應依刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收之。另被告固於本院訊問時供稱第一次賣出1瓶（按即小馬哥電子煙油），第二次賣出10瓶（按即鐵觀音電子煙油），賣出1瓶可以獲利200元等語（見本院訊問筆錄第4頁），然按依刑法第38條之1規定，行為人因刑事違法行為所取得之財產或利益，原則上應予沒收，且其範圍，依該規定之立法說明，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之考量，不問成本、利潤，均應沒收，犯罪所得之沒收，自不生扣除成本之問題（最高法院109年度台上字第962號判決意旨參照），是被告第一次販賣小馬哥電子煙油1瓶所得為新臺幣（下同）279元（見109年度偵字第17800號卷第23、25頁訂單明細及本院訊問筆錄第2頁），第二次販賣鐵觀音電子煙油10瓶所得為2990元（計算式：被告共販售10瓶，1瓶售價299元，故10×299＝2990，見被告109年11月20日警詢筆錄第2頁），共計3269元，此為被告之犯罪所得而無須扣除成本，並未扣案，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
五、至110年度撤緩偵字第90號移送併辦部分，因與聲請簡易判決處刑書犯罪事實屬同一事實，本院自得併予審究。
六、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第1項，藥事法第83條第3項、第1項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第38條第2項前段、第38條之1第1項、第3項，逕以簡易判決處刑如主文。
七、如不服本判決，得自收受送達之日起20日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
本案經檢察官黃冠傑聲請以簡易判決處刑暨檢察官林殷正請求併案審理。
中華民國111年2月18日
刑事第二十六庭法官徐蘭萍上列正本證明與原本無異。
書記官吳宜遙中華民國111年2月18日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
附表編號名稱數量備註1小馬哥爆脾氣煙油HOTHEAD1瓶（內容已清空）見新北市政府警察局林口分局扣押物品清單109年度紅保字第2303號2台灣專業鐵觀音茶30%/瘋狂帽子茶道/鹽博士鯊克獨角獸（RELX/NRX煙油ZERO拖船/爆脾氣）1瓶見新北市政府警察局林口分局扣押物品清單1109年度白保字第764號