裁判字號：臺灣雲林地方法院111年訴字第13號民事判決
裁判日期：民國111年03月15日
裁判案由：確認抵押債權不存在
臺灣雲林地方法院民事判決111年度訴字第13號原告 廖宗炳 被告黃 李美金 上列當事人間請求塗銷抵押權等事件經臺灣高雄地方法院裁定（案號：110年度補字第1196號）移送前來，本院於民國111年3月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認兩造間以座落雲林縣○○鄉○○段○○○○○○○○○地號土地中原告應有部分（均三六分之七）所設定抵押權（登記次序二）共同擔保之新台幣肆佰萬元借貸關係不存在。
被告應將前項抵押權登記（收件字號：螺資地字第０七一九九０號，登記日期：民國九十三年十月十四日）予以塗銷。
訴訟費用新台幣肆萬陸佰元由被告負擔。
事實及理由
一、原告方面：㈠聲明：求為判決如主文所示。
㈡陳述：
⒈伊因恐與他人共有座落雲林縣○○鄉○○段0000○0000地號土地
（下稱系爭土地）遭債權銀行拍賣，乃假稱伊曾積欠被告新台幣（下同）400萬元借款，進而於民國93年9月29日與被告合謀將伊在系爭土地之應有部分（均36分之
7）為被告虛偽設定抵押權（下稱系爭抵押權）用為擔保上開債務，並於同年10月13日向雲林縣西螺地政事務所遞件申請辦理抵押權設定登記（收件字號：螺資地字第071990號），且於同年月14日辦竣登記。
⒉兩造並無400萬元借貸之事實，另系爭抵押權設定登記亦
係渠等通謀所為，依民法第87條第1項規定自屬無效。爰提起本訴，求為判決如其聲明所示。
二、被告方面：㈠聲明：駁回原告之訴。
㈡陳述：
⒈伊與訴外人（即原告配偶） 戴佩枝 原為同事，因86年間戴
佩枝所召集之合會被會員倒會而負債，故陸續向伊借款作為清償之用，嗣戴佩枝認就伊所出借之款項應予保障，又適逢原告對外亦有欠債，幾商議原告乃於93年間將其名下系爭土地設定系爭抵押權予伊，因伊基於夫妻財產共有原則乃接受原告之提議，與雙方通謀為設定契約要有不同。
⒉因系爭抵押權記載有利息及違約金等事項，故設定後伊屢
收到國稅局補繳利息所得稅通知，然當時戴佩枝夫妻生活困窘不堪，伊並未向渠等夫妻收取任何利息，故99年5月間原告乃持伊身分證件及系爭抵押權文件向地政機關申請辦理抵押權內容變更，將相關利息之約定取消，倘如原告所言其設定系爭抵押權予伊乃為脫免其他債權人對系爭土地進行強制執行，則當時原告大可將系爭抵押權人改為他人即可，原告未為此舉，顯然原告並未否認債務存在，並因而為變更設定。
⒊又原告於108年間向鈞院提起分割共有物訴訟（108年度
移調字第10號），各共有人同意各自負擔債務，倘原告否認伊之債權存在，自應在聲請分割共有物時由鈞院調查除去抵押權而為分割，而非默認債權而調解成立分割。
三、得心證之理由：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之（民事訴訟法第247條第1項前段）；所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號民事裁判要旨參照）。原告主張：伊並未積欠被告任何債務，僅因伊積欠銀行卡債未償，唯恐伊在系爭土地之應有部分被銀行追償拍賣，乃與被告通謀虛偽設定系爭抵押權，現伊請求被告將系爭抵押權登記予塗銷，但為被告所拒，而兩造間是否有系爭抵押權所擔保之400萬元借款關係存在要有爭執，致伊在法律上之地位存有不安之狀態，且此不安狀態得以確認判決將之除去，故伊有對被告提出確認彼此間金錢消費借貸關係不存在之必要等情，業據其提出系爭土地登記第1類謄本在卷（見臺灣高雄地方法院110年度補字第1196號卷第69－73頁）為證，且為被告所不爭執。揆諸前揭規定及最高法院裁判意旨，原告對被告提起本件確認金錢借貸關係不存在部分，自有即受確認判決之法律上利益甚明。
㈡次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限（民事訴訟法第277條）。準此，事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之責任；在其他之訴，應由原告就其存在負舉證之責任（司法院院字第2269號解釋文參照）。又稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約（民法第474條第1項）；是以消費借貸，為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，因之對於交付之事實有爭執時，自應由主張已交付之貸與人負舉證責任。再者，一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103年度台上字第393號民事裁判要旨參照）。經查：
⒈原告主張：93年9月間伊將系爭土地為被告設定系爭抵押
權，並於99年5月間辦理抵押權內容變更登記等各情，業據其提出土地登記申請書、土地抵押權設定契約書、土地抵押權變更契約書（以上均影本）、地籍異動索引、系爭土地第1類登記謄本2份在卷（見臺灣高雄地方法院110年度補字第1196號卷第27－42、69－75頁）為證，並為被告所不爭執。
⒉又原告主張：兩造間實無借貸400萬元之情事，僅因伊積
欠銀行卡債未償，唯恐伊之系爭土地應有部分為債權銀行所拍賣追償，才與被告合謀虛偽為被告設定系爭抵押權，若被告主張雙方有上開400萬元借貸關係存在，被告應舉證以實乙節，亦據其提出被告身分證影本2份在卷（見臺灣高雄地方法院110年度補字第1196號卷第19－21頁）為證。而被告亦不否認其與原告間並無上開400萬元借貸事實，僅以上開情詞為辯。從而，原告主張：其與被告間之系爭400萬元借貸關係並不存在，堪可採信。
㈢再按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之（民法第767
條第1項中段）。所謂妨害者，係指以占有以外方法，客觀上不法侵害所有權或阻礙所有人之圓滿行使其所有權之行為或事實等情狀。而依社會一般交易習慣，抵押權之存在對於所有權之客觀交換價值恆有負面影響，自屬對所有權之完整性有所妨害。其次，抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷（同法第860條規定參照）。經查：被告迄未舉證系爭抵押權所擔保之系爭
400萬元借貸關係確已發生並存在，則原告依同法第767條第1項中段規定請求被告塗銷系爭抵押權，自有理由。
㈣綜上，被告既不爭執兩造間並無系爭400萬元借貸關係存在
，則系爭抵押權即失所附麗，故而原告請求被告塗銷系爭抵押權登記，自屬有據。從而，原告上開主張及請求均屬有理，皆應准許之。
四、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一予以論駁，併此敘明。
五、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國111年3月15日
民事第一庭法官蔣得忠以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國111年3月15日
書記官鄭庭羽