裁判字號：臺灣臺南地方法院101年重訴字第239號民事判決
裁判日期：民國102年08月02日
裁判案由：返還價金等
臺灣臺南地方法院民事判決101年度重訴字第239號原告 張純純 訴訟代理人 李永裕 律師複代理人 江俊傑 律師被告 林福吉 訴訟代理人 康文彬 律師上列當事人間請求返還價金等事件，於民國102年7月17日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文被告應給付原告新台幣貳佰陸拾萬元，及自民國一百零一年十一月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣貳萬陸仟肆佰伍拾陸元由被告負擔，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新台幣捌拾陸萬柒仟元供擔保後，得假執行，但被告如以新台幣貳佰陸拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
（一）兩造於民國101年6月2日簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），被告將其所有坐落臺南市○○區○○○段99、100、100之1、100之2、101、102、103地號土地（下稱系爭土地）以新臺幣（下同）1,800萬元出售予原告，並以特約事項約定：「賣方同意將電線桿（下稱系爭電線桿）、水溝蓋遷移完成。101年7月14日經雙方協議，賣方須於101年7月20日前完成。如不能完成上述遷移，則雙方於101年7月21日辦理解約。」等語（下稱系爭特約事項），原告並於簽約當日即依約給付第1期簽約款360萬元，詎被告逾期未將系爭電線桿遷移完成，業於同年7月21日起陷於給付遲延，原告為保權益，遂於同年8月27日委請律師發函催告被告於函到5日內將系爭電線桿遷移完成，逾期即解除買賣契約（下稱系爭催告函）。惟被告仍拒不履行，原告乃於同年9月5日再次委請律師發函解除系爭買賣契約，並請求被告於函到5日內返還所收取之買賣價金（下稱系爭解約函），亦未獲被告置理。又被告未履行遷移系爭電線桿之義務，已符合系爭買賣契約第9條第4款約定之其他違約情事，原告自得請求被告給付已付款項同額即360萬元之違約賠償金。
（二）再者依東森房屋店長即訴外人 黃明福 之證述，可知兩造就遷移系爭電線桿分別於101年7月14日及同年9月13日進行協調，且原告多次委由系爭土地之仲介人員即訴外人 楊玉 守向被告催告，並請被告盡速遷移系爭電線桿。惟被告遲未履行，再加上被告於系爭買賣契約簽訂後，竟將系爭土地委由東森房屋以外之仲介公司出售，容有一地二賣之情事，雖被告飾詞否認，原告仍認被告故意隱瞞，誠信可疑，如此均為原告不欲繼續購買系爭土地之原因，但原告絕無故意違約不買之意。又依民法第229條第2項前段、第254條規定及最高法院95年度台上字第1908號判決要旨，原告既於101年7月14日前後多次請 楊玉守 代為向被告催告，則被告遲未完成系爭特約事項即已陷於給付遲延，縱被告嗣於101年8月22日已完成系爭特約事項，然系爭電線桿原為1支，於被告遷移後變成2支，1支坐落於訴外人 宋茂雄 所有之臺南市○○區○○○段○○○○號土地（下稱276地號土地），另1支坐落於訴外人六合鋁業股份有限公司（下稱六合公司）所有之同段1005之2地號土地（下稱1005之2地號土地），惟被告並未取得宋茂雄及六合公司之同意，蓋以宋茂雄而言，依電業法第51條、第56條及經濟部能源委員會83年7月15日能（八三）二字第4914號函，可知宋茂雄於101年8月21日簽立之承諾書，僅就水溝蓋部分同意被告遷移，且宋茂雄已向原告明確表示不同意被告將系爭電線桿遷移至伊所有之土地。又依台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）之登記單回條手寫部分，可知系爭電線桿遷移案係於101年7月30日受理成案，當時宋茂雄根本未簽立承諾書，而電線遷建線路時，應事先書面通知被遷建地之所有人或占有人，如其有異議，則循中央主管機關所定地方政府處理電業用地爭議準則之程序處理之，而台電公司是否踐行上開法定程序向宋茂雄為事先通知，從而取得其同意，亦屬有疑。另被告雖提出六合公司同意設置電線桿之101年8月31日協議書影本（下稱系爭六合協議書），惟其正本事後經六合公司收回，則六合公司有無同意，亦非無疑。又楊玉守證稱係由六合公司之老闆娘同意設置電線桿，然老闆娘究無代理六合公司之權限，應認六合公司尚未同意設置電線桿。因此日後恐生爭議，是被告所為給付不符債之本旨，難認已完成給付，自應負給付遲延之責，則原告解除契約之意思表示有效。為此依民法第254條、第259條第1、2款規定及系爭買賣契約第9條第4款約定提起本件訴訟等語。
（三）並聲明：
１、被告應給付720萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
２、原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）系爭電線桿原即坐落在宋茂雄所有276地號土地之道路轉角上，兩造簽約時，原告即要求被告需將系爭電線桿遷移，以便利其出入，故被告於系爭買賣契約成立後，立即委託楊玉守積極處理，而其詳細過程及日後如何取得宋茂雄同意等節，業經宋茂雄、楊玉守及臺南市大內區大內里里長即訴外人 楊憲宗 證述明確，可認被告確實有徵求宋茂雄同意，始將系爭電線桿遷移至宋茂雄所有之276地號土地上。又系爭特約事項之記載是事後增加，兩造並未達成共識，因而不生契約拘束力，此經辦理系爭土地買賣之代書即訴外人 薛連發 於本案證述明確，原告實難推諉稱不知。是被告應於何時遷移系爭電線桿，即屬給付無確定期限之行為，依民法第229條第2項及第254條規定，就給付無確定期限之行為，原告至少需進行兩次之履行催告，而被告仍不為給付時，原告始得解除契約。惟原告第1次催告係於101年8月27日，卻於同年9月5日即發函解除契約，顯然不合法律規定，故原告解除契約應不生效力。且原告自知伊催告行為不符法律規定，即急欲於審理中證明伊有透過楊玉守轉達催促履行之事實，然據楊玉守之證述內容觀之，所謂的轉達買方意思，並不一定等同於催告，蓋民間交易過程中透過仲介人員傳達意見或詢問交易進度等情節，實屬常見，難認此種意見轉達具有催告之效果。縱認楊玉守之意見轉達確屬催告，然被告早於101年8月22日即將完成遷移系爭電線桿之義務，且原告之夫即訴外人 楊志峰 於遷移當天亦在現場，因此原告不可能不知系爭電線桿遷移完成之事，則原告於被告履行契約義務之後，始於同年月27日進行催告，顯無實質上之意義，此亦足證被告履行遷移系爭電線桿之給付義務並無給付遲延。
（二）至於增設於六合公司土地上之電線桿，係台電公司於遷移系爭電線桿時，基於其專業及安全上之考量而增設之輔助桿。由於當初預定設立輔助桿之地點，已有1根電線桿坐落在公有地上，故台電公司及被告根本不知該輔助桿之設立有無占用到第三人土地，此亦經楊玉守之證述明確。是坐落於六合公司土地上之電線桿，是事後由台電公司新設，並非系爭買賣契約中所約定應遷移之系爭電線桿。原告不得因台電公司新設之電線桿有不慎占用第三人土地之虞，而主張被告有債務不履行之情事。縱認被告就101年8月22日新設之電線桿有義務確認是否取得地主同意，然兩造亦未曾約定應於何時確認地主是否同意，此仍屬給付無確定期限之行為，原告仍需先依民法第229條第2項及第
254條之規定，分別進行催告，且被告仍未為給付，原告始得解除契約。故原告於101年8月27日發函第1次催告後，即於同年9月5日發函解除契約，亦顯不符前揭民法解除契約之規定，該契約之解除自不生效力。況被告獲悉該新設之電線桿可能占用六合公司之土地時，即立即積極處理取得六合公司同意之事宜，因此六合公司亦於101年
8月28日向地政機關聲請鑑界，惟地政機關所排定之鑑界日期為同年9月12日，對照系爭六合協議書觀之，六合公司在尚未確認增設之電線桿有無占用其所有土地之前，即因認為不影響其出入而同意設置，可知六合公司係以善意與被告合作解決新設電線桿坐落其土地之問題，並無原告所稱六合公司「絕不同意」之情事。嗣鑑界結果確認新設電線桿有占用六合公司之土地後，在101年9月17日當天，被告、楊志峰與楊玉守均親耳聽聞六合公司老闆娘親口同意新電線桿之設置，六合公司老闆娘並要求被告承諾「未來整治拓寬後廠入口道路時，全力配合遷移該電線桿設施至該臨路邊之適當位置，若因遷移所產生之費用由承諾人支付。」此亦有被告承諾書及當日錄音光碟及譯文可證。而表示同意之形式，可為口頭同意，可出具同意書表示同意，亦可以要求對方提出相當承諾等，形式眾多。是六合公司以口頭表示同意，本無不可，被告確實係基於履行契約之誠信原則積極處理一切事宜，並無遲延之情事。原告明知六合公司已經明白口頭表示不簽具同意書，但同意將新設之電線桿設置在其土地上，依常理，兩造間有關電線桿設置之疑慮應已不存在，系爭買賣契約應該可以順利進行，詎原告又於同年9月24日委由律師發函，以被告提出系爭六合協議書正本為履約條件，顯然是在刁難被告，原告在系爭買賣契約之交易過程中，並未遵守誠實信用原則，顯有意毀約不願履行。是原告未按系爭買賣契約規定按期履行付款之義務，縱經被告兩次催告，仍置若罔聞，系爭買賣契約未能履行，實無可歸責被告之處，反是原告遲延分期付款之義務在先，被告依民法第249條第2款規定沒收原告所支付定金360萬元本屬合法等語資為抗辯。
（三）並聲明：
１、駁回原告之訴。
２、如受不利判決，願供擔保請准免為宣告假執行。
三、兩造不爭執之事實：
（一）兩造於101年6月2日簽訂系爭買賣契約，約定將被告所有系爭土地以1,800萬元之代價售予原告，系爭買賣契約第13條其他特別約定處有記載系爭特約事項。原告已給付被告第一期簽約金即定金360萬元。
（二）系爭買賣契約第2條價額及付款表中記載：「第三期完稅款：稅單核下三日內給付，440萬元整」。原告迄今未依約給付，被告先後於101年9月12日、同年月19日寄發律師函催告給付完稅款，原告分別於同年月13日、同年月20日收受送達，嗣被告於同年月26日寄發律師函解除系爭買賣契約，原告業於同年月27日收受送達。
（三）被告有收受原告分別於101年8月27日及同年9月5日所寄發之系爭催告函及系爭解約函。
四、原告主張被告未於系爭特約事項約定期限內完成系爭電線桿遷移，自101年7月21日起陷於給付遲延，且原告於101年
7月14日前後多次請楊玉守代為向被告催告，原告再於同年
8月27日委請律師寄發系爭催告函，被告仍拒不履行。再者系爭電線桿經被告遷移後變成2支，分別坐落在宋茂雄、六合公司之土地上，惟未獲其2人之同意，日後恐生爭議，被告縱於101年8月22日完成系爭特約事項，亦不符合債之本旨，自應負給付遲延之責，是原告於同年9月5日再次委請律師寄發系爭解約函已生終止系爭買賣契約之效力。又被告未履行遷移系爭電線桿之義務，符合系爭買賣契約第9條第
4款約定之其他違約情事，原告得請求被告返還已付之定金及同額之違約賠償金共720萬元等情，為被告所否認，並以前開情詞抗辯。是本件爭點在於（一）被告就系爭買賣契約所約定「遷移電線桿」之義務有無給付遲延？（二）原告於
101年9月5日所為解除契約之意思表示是否有效？經查：
（一）按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。又契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。民法第229條、第254條分別定有明文。可知當事人欲解除契約前，在定期給付之契約，債務人逾期未履行而負遲延責任後，債權人尚須再次催告債務人限期履行，逾期不為給付，債權人即可解除契約；若為未定期給付之契約，債權人須先限期催告債務人給付，債務人逾期未給付構成遲延後，債權人仍須再次催告債務人限期履行，逾期不為給付，債權人方可解除契約。
（二）經查系爭買賣契約固有系爭特約事項之記載，惟證人即代為書立系爭買賣契約之代書薛連發於本院結證稱：兩造簽約是101年6月2日，其中第13條手寫的「一、二、三、
四、五」點的內容是在6月2日就已經有了，另外的手寫事項「101年7月14日經雙方協議，賣方須於101年7月20日完成，如不能完成上述遷移，則雙方於101年7月21日辦理解約立同意書人」（即系爭特約事項）是101年
7月14日兩造第一次協議雙方同意的內容，是我在7月14日增添上去的，蓋章的部分都是6月2日蓋章的，7月14日新添上去的，本來要請雙方簽名，但後來雙方說還要再想一下，所以7月14日增添上去的雙方就沒有簽名，因為雙方說都還要保留想一下，所以並沒有達成共識。後來因為兩造回去想了之後都超過7月21日了，後續是仲介有跟雙方協調，101年9月13日兩造有第二次協調，也沒有達成協議，也是因雙方說要回去想一下。因為第一次協議的內容已經拖那麼久了，所以第二次請仲介聯絡雙方出來協議，協議的內容也是有關於遷移的內容。鑑界的時候我有去現場，鑑界的時候我看到電線桿已經遷移了，鑑界的時間我忘記了等語（見本院102年1月22日言詞辯論筆錄）；證人即仲介系爭土地之東森房屋店長黃明福另結證稱：當時7月14日會約兩造面談是因為買方（即原告，下同）針對這個買賣有意見，有表達不想要買的意思，我們就邀約雙方到我們公司作面對面的調解，來了之後，地主（即被告，下同）這邊也花了很長的時間去溝通，地主希望買方給幾天的寬限時間，本來要達成系爭買賣契約第13條前述證人薛連發所稱7月14日手寫的協議，買方因為強烈不想買，所以在半推半就的情況下達成這個協議，但是買方還是沒有同意，說要再回去想一下，因為買方保留還要回去跟關係人談，所以這部分協議的效力我不清楚。最後兩造沒有達成合意，所以7月14日手寫的協議兩造就沒有簽約。我印象中那時候沒有約定確定的遷移電線桿時間，因為那時候還沒有辦法確定時間，我記得遷移電線桿的時間是在101年8月底。不過買方不斷的催促遷移電線桿的時間，所以後來又有第2次的協調，協調時間我不記得。買方每次都有打電話給我們，請我們催促賣方，我們接到電話的人是另一位經辦，經辦接到電話後，都是有做一些轉述給賣方，但詳細的內容並不是我處理，所以我不清楚，但也是因為如此，所以才會有第1次與第2次的協商。簽約的時候我沒有在場，7月14日及9月13日的協調我有參與，另外遷移電線桿的協調有好幾次，我只有參加請農田水利會的人員去勘查現場的那1次等語（見本院102年1月22日言詞辯論筆錄），核與卷附兩造提出之不動產買賣契約書各1件相符。衡諸證人薛連發、黃明福僅為辦理系爭土地買賣之代書或仲介，與兩造並無利害關係，其前開證詞應無偏頗任何一方，自屬可採，原告空言否認證人薛連發前開證詞之真正，並不可取。是堪認系爭特約事項雖記載於系爭買賣契約，但兩造均持保留態度故未簽名確認同意，則系爭特約事項之約定，自因兩造未同意而不生拘束力，故原告依系爭特約事項，主張被告應於101年7月20日前完成遷移系爭電線桿及水溝蓋，逾期即應自同年月21日起負遲延責任云云，要無可採，被告抗辯被告遷移系爭電線桿之義務並未約定履行期限乙節，堪以信實。
（三）原告又主張伊於101年7月14日前後多次請楊玉守代為向被告催告遷移系爭電線桿云云。惟查證人即系爭買賣契約之仲介楊玉守結證稱：遷移電線桿是基於買方的要求，買方要求不要有電線桿，馬路夠寬，方便車子出入，這是成交的條件之一。起初6月4日我去關廟台電公司申請，勘查的過程地主宋茂雄有意見，那時我出面他都不願意，所以在7月14日兩造有到我們公司來協調這件事情，後來協調留給被告一點時間，但當天我不在場，後來被告找到楊憲宗，請楊憲宗幫他處理電線桿的事情有成功。我沒有特別印象原告有跟我表示遷移電線桿的事情要在什麼時候完成。簽約後原告有經由我去跟賣方講說要遷移電線桿，有幾次忘記了，我都會回報狀況給雙方，因為沒有進展，所以101年7月14日雙方才到我們公司協調。在7月14日之後原告應該有經由我去跟被告講說遷移電線桿的事情，我有轉達給賣方。後來101年8月22日完成遷移電線桿，買方認為這樣還不夠，他需要完整的同意書，所以在同年9月14日買賣雙方又到我們公司協調這件事情，當時協調的結果買方還是要求要出具地主同意讓他們豎立這根電線桿的同意書等語（見本院102年5月21日言詞辯論筆錄第4頁、第7頁、第8頁），為兩造所不爭執，對照前述證人薛連發、黃明福之證詞，可知原告自簽立系爭買賣契約後迄至101年9月14日，雖曾多次透過楊玉守轉告被告有關遷移系爭電線桿之事，但兩造在101年9月13日或14日仍就遷移系爭電線桿之事進行協調，足見原告透過楊玉守轉告被告有關遷移電線桿之內容，應僅屬原告意見表達之通知，並不發生催告之效力。況楊玉守既僅證稱原告有經由其去跟被告講說要遷移電線桿的事，但其轉告之內容如何？是否具有代替原告催告被告限期遷移系爭電線桿的意思或形式？光從楊玉守之證詞均無從為積極之證明，自難認楊玉守前開轉告被告有關遷移電線桿之事，已發生民法催告之效力。是原告主張伊於101年7月14日前後多次請楊玉守代為向被告催告遷移系爭電線桿云云，並無可採。
（四）再查證人即276地號土地地主宋茂雄結證稱：我不識字，被告所提承諾書上面的簽名是我簽的沒錯，這是電線桿要遷移的事，電線桿在路旁，出入比較不方便，經過里長來跟我說將電線桿遷移到我的土地上，讓交通比較方便，我有答應，所以這份承諾書是我簽名同意要讓對方遷移電線桿。這張承諾書確實是有關遷移電線桿的事，事後台電公司也有去遷移電線桿，我不知道遷移的時間，但電線桿確實已經遷移到我的土地上。我不知道電線桿是從何地號遷移到我的土地。當時里長跟我說要讓別人出入比較方便，沒有說誰要我遷移電線桿，有兩個里長去找我談遷移電線桿的事情，我只知道其中一位深坑里里長叫 吳明哲 ，還有另外一位里長我不知道名字，是今天有到庭坐在旁觀席的另外一個人（按即楊憲宗）等語（見本院102年4月16日言詞辯論筆錄）。對照證人即幫被告協調遷移系爭電線桿之台南市大內區大內里里長楊憲宗結證稱：當時被告來找我說他有1筆土地買賣，因為對方買方的人有要求要遷移電線桿，所以透過我去找地主宋茂雄溝通遷移電線桿，溝通協商好了，宋茂雄同意電線桿遷移，就是把本來宋茂雄土地上轉角處的電線桿再往上遷移一點不再位於轉角的地方，方便車子出入，楊玉守是仲介，他向關廟的台電公司申請電線桿遷移，關廟台電公司的主任與工程師、設計員到現場勘查，勘查後就設計發包給包商施作，後來就將電線桿遷移，當時遷移1支還是兩支電線桿我忘記了，遷移電線桿的時間應該是在101年8月份的時候。我剛剛所說的電線桿原來就是位於宋茂雄的土地上，被告的土地上並無電線桿。我與宋茂雄溝通後有跟他說電線桿在他的土地要他的同意，因為他不同意，台電公司就不遷移等語（見本院102年5月21日言詞辯論筆錄）；及證人楊玉守另證稱：系爭電線桿原來就坐落在宋茂雄的土地上，位於道路的轉角。101年8月22日遷移電線桿當天在場的有我、買方張純純的先生楊先生，當天地政事務所的人員在鑑界系爭土地，所以幾乎所有的人都在場，原告應該有去鑑界的系爭土地現場，原告的先生則有到遷移電線桿的現場。遷移電線桿從1支變兩支是台電的主任基於安全考量說要這麼做，要多設1支這樣比較安全。多設1支電線桿坐落的位置原本就有1支電線桿，所以多設的1支電線桿就在原有的電線桿旁邊，原有的電線桿跟剛剛所述的遷移到宋茂雄土地上的系爭電線桿以及台電公司新設的電線桿是不同的，這支原有的電線桿的線路與另外兩支電線桿不同。8月22日以後，原告認為新設的電線桿可能坐落的地主沒有同意，會有疑慮，我有向原告傳達電線桿遷移的事情，已經弄好，原告表示新設的電線桿坐落的地主有沒有同意，原告是在101年8月底告訴我的。原告認為電線桿的遷移要取得被遷移土地地主的同意，我們認為第2支電線桿有可能在六合公司的土地上，所以被告有跟六合公司的老闆聯繫說要取得他同意，所以當天有約在里長辦公室，我有到場，當場協議的內容就是如系爭六合協議書所載，六合公司的老闆當天有同意遷移電線桿，只是不確定新設的電線桿是否坐落在六合公司的土地上，如果有坐落在六合公司的土地上，他們公司同意，系爭六合協議書上面的簽名是我簽的，六合公司的印章則是六合公司的總務帶回去蓋完章後我去跟他拿的，當我取得這份協議書之後，我有拿給原告，但原告認為這樣還不夠。系爭六合協議書倒數兩行記載：「但若屬六合鋁業的地，亦同意未來整治道路時，於六合鋁業的屬地上配合移置適當位置。」就是鑑界如果增設的電線桿在六合公司的土地上，六合公司同意將增設的電線桿另外遷移到他的土地上以讓道路更寬敞，101年9月12日鑑界有確認增設的電線桿位於六合公司的土地，因此後來六合公司也將增設的電線桿及原有的電線桿遷移完畢。六合公司有邀請原告的先生與被告去他們公司，當天我也有去，深坑里的里長也有去，六合公司的老闆娘有表明同意設置增設的電線桿，但是他們說不能出具同意書。101年9月1日或2日六合公司的總務打電話跟我說，六合公司的老闆沒有蓋到小章，請我拿系爭六合協議書回去簽名，拿回去過了1、2天我跟他追蹤，他跟我說不確定是他們公司的土地，這份協議書怪怪的，所以就沒有還我了，後來就變成六合公司請我們去，他們公司用口頭同意等語（見本院102年5月21日言詞辯論筆錄），兩造均不爭執前開證人證詞之真正，且有被告提出之台電公司收到登記單回條、受理登錄電腦頁面、處理日程查詢電腦頁面、宋茂雄承諾書、系爭六合協議書、被告於101年9月17日出具予六合公司之承諾書、六合公司申請1005之2地號土地鑑界之地政規費徵收聯單影本各1件在卷可稽，足證宋茂雄已同意遷移系爭電線桿，系爭電線桿因而於10
1年8月22日遷移至宋茂雄之276地號土地，惟因台電公司基於安全考量，始多設1支電線桿至六合公司所有之1005之2地號土地，六合公司原本已蓋印系爭六合協議書予楊玉守表達同意該增設之電線桿設於其土地上，之後其雖再藉故收回，但嗣後六合公司申請鑑界後確認新增之電線桿坐落在1005之2地號土地上，因此六合公司後來也將增設的電線桿及原有的電線桿遷移完畢，並由六合公司老闆娘與被告在101年9月17日再次協議確認，而由被告出具承諾書予六合公司。是堪認被告抗辯系爭電線桿及新增電線桿遷移至276、1005之2地號土地上，確實已經取得地主宋茂雄及六合公司之同意，惟六合公司表示不能出具書面同意書予被告乙節，應屬真實。
（五）原告雖再以宋茂雄簽立之承諾書內容、台電公司登記單回條手寫部分，及系爭六合協議書遭六合公司取回，且六合公司老闆娘無代理六合公司之權限，因此宋茂雄及六合公司並未同意遷移系爭電線桿及新增電線桿，日後恐生爭議，難認被告已完成給付云云。惟查宋茂雄及六合公司均已同意台電公司遷移系爭電線桿及新增之電線桿至其2人所有土地乙節，已如前述；對照台電公司收到登記單回條、受理登錄電腦頁面、處理日程查詢電腦頁面及原告所提82年7月15日經濟部能源委員會能（八三）二字第4914號函釋認：查「電業法」第51條規定：「電業……設置線路。
……應於事先書面通知其所有人或占有人………」，故遷建線路，仍當準用本條規定「事先書面通知」等語，有原告提出之上開函釋1件存卷可查，益證系爭電線桿之遷移及新增電線桿之設置，均已經過宋茂雄及六合公司之同意，台電公司始會將該兩支電線桿分別設置於宋茂雄及六合公司之土地上。而系爭買賣契約既無約定被告負有取得宋茂雄、六合公司出具設置系爭電線桿及新增電線桿之同意書之義務，則被告於101年8月22日完成系爭電線桿之遷移，及嗣後取得六合公司意思實現之舉動同意設置新增電線桿之作為，應已盡系爭買賣契約第13條約定將系爭電線桿及水溝蓋遷移完成之義務，符合其債務之本旨。原告以被告未取得宋茂雄、六合公司出具之同意書為由，徒以前開書證之內容及形式，主張宋茂雄及六合公司並未同意遷移系爭電線桿及新增電線桿，難認被告已完成給付云云，仍無足採。
（六）原告另主張被告於系爭買賣契約簽訂後，竟將系爭土地委由東森房屋以外之仲介公司出售，容有一地二賣之情事，原告仍認被告故意隱瞞，誠信可疑，原告絕無故意違約不買之意云云，並提出101年7月3日之錄音光碟1片及其譯文1件為證。惟查被告縱然將系爭土地再委託其他仲介出售，核亦僅係被告日後能否履行系爭買賣契約之移轉所有權及交付系爭土地義務之問題，亦即僅屬被告主觀上給付不能之問題，但此既非原告據以解除系爭買賣契約之原因，則被告是否一地二賣及其誠信是否可疑，均非本件審究之重點，原告此部分之主張，亦無從為有利於原告之認定，仍無可採。
（七）再查系爭特約事項既未經兩造同意生效，則被告遷移系爭電線桿之義務應屬無確定期限之給付，原告應先定期催告被告給付，被告逾期未為始負遲延責任，原告並應再次催告被告給付，被告逾期未履行，原告始能依民法第254條規定解除系爭買賣契約。而原告於101年7月14日前後透過楊玉守轉告被告有關遷移系爭電線桿之事，既不發生催告之效力，有如前述，則原告於101年8月27日寄發系爭催告函予被告，僅發生第一次催告之效力，是原告未再次催告被告給付前，被告即早於同年月22日完成系爭電線桿及水溝蓋之遷移義務，自符合系爭買賣契約之債務本旨，難認被告有何違約之情事，故原告於同年9月5日寄發系爭解約函通知被告解除系爭買賣契約，自不符合民法第25
4條規定，而不生解除契約之效力。是原告依民法第254條及系爭買賣契約第9條第4款約定，請求被告返還所收受之定金及賠償違約金各360萬元，均屬無據。
（八）另查系爭買賣契約第2條約定，原告應於稅單核下3日內給付第三期完稅款440萬元。第9條第3款約定：原告若有遲延給付之情形，應賠償被告每日按買賣總價萬分之3之違約金。如原告毀約不買或其他違約情事時，乙方得於解除本契約後沒收原告已付之全部款項，如已過戶於原告或原告指定之人名下之產權及移交原告使用之不動產，原告應即無條件返還被告，若因此所發生之稅捐、費用均由甲方負擔。而系爭土地之稅單已於101年8月10日核發予被告等情，有不動產買賣契約書1件及被告提出之臺南市政府稅務局新化分局土地增值稅不課徵證明書影本7紙存卷可按，且為原告所不爭執，足認原告應於101年8月13日內給付第三期完稅款440萬元予被告之條件已經成就。
惟原告逾期未為給付，經被告先後於同年9月12日、同年月19日寄發律師函催告給付完稅款，原告分別於同年月13日、同年月20日收受送達，嗣被告於同年月26日寄發律師函解除系爭買賣契約，原告業於同年月27日收受送達之情，為兩造所不爭執，且有被告提出之康文彬律師事務所函、中華郵政掛號郵件收件回執影本各3件在卷足憑，原告迄今既仍未依約給付第三期完稅款，則被告委請律師於同年9月26日函知原告依法解除系爭買賣契約，經原告於同年月27日收受，自屬有效，堪認系爭買賣契約於同年月27日經被告解除而失效。又依系爭買賣契約第9條第3款約定之內容，可知被告乃以沒收原告已付之款項作為其解除契約之代價，核其性質自屬違約金之約定。是被告主張沒收原告交付之定金360萬元，自符合系爭買賣契約第9條第3款之約定，原告抗辯其沒收系爭定金乃依民法第249條第2款規定云云，尚與系爭買賣契約第9條第3款之約定內容不符，並無可採。
（九）再按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第250條、第252條亦有明文。經查系爭買賣契約第9條第3款固約定被告得沒收原告已交付之款項作為違約金，惟本院審酌系爭土地買賣價金為1,800萬元，原告交付360萬元定金予被告後，被告僅就系爭電線桿及水溝蓋之遷移與取得完稅證明支出勞力、費用，但系爭土地尚未移轉交付原告使用，原告尚未因系爭買賣契約受到利益，系爭買賣契約第9條第3款前段亦有約定原告遲延給付之情形，應賠償被告每日按買賣總價萬分之3之違約金，亦即原告遲延給付時每日應賠償被告5,400元，以系爭買賣契約簽訂日101年6月2日起算至被告解約之同年9月27日止共118日，原告遲延給付應付637,200元之違約金，但原告同樣遲延給付遭被告解除契約後，卻要依系爭買賣契約第9條第3款中段約定由被告沒收原告已付之款項，並因原告交付之定金高達360萬元，致原告應負擔之違約金高達360萬元，及本院若酌減系爭違約金後，被告應另按返還金額給付按週年利率百分之
5計算之法定遲延利息，高於目前銀行定存利率將近4倍或5倍等情，因認系爭買賣契約第9條第3款約定原告違約應以原告已付款項數額作為被告沒收之違約金，顯然過高，應予酌減至100萬元為相當。是扣減被告得沒收之違約金100萬元後，原告得請求被告返還已付之定金為260萬元，被告抗辯其得依民法第249條第2款規定沒收系爭
360萬元，無庸返還云云，仍無可採。
（十）綜上所述，原告主張被告違約遲延遷移系爭電線桿，原告解除系爭買賣契約合法等情，均無可採，被告抗辯原告違約遲延給付第三期完稅款，被告依法解除系爭買賣契約已生效力，被告並得沒收原告交付之款項作為違約金等情，均屬可採，惟該約定之違約金過高，經本院依職權予以酌減後，被告僅能沒收原告給付100萬元之違約金，尚須返還原告260萬元。從而原告依民法第259條第1、2款規定，請求被告給付260萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即
101年11月15日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許；原告逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
五、末按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用。法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。民事訴訟法第79條、第87條第1項亦分別定有明文。經查本件訴訟費用即第一審裁判費72,280元、證人宋茂雄旅費570元、證人楊憲宗旅費640元，總計73,490元，經核原告之訴為一部勝訴、一部敗訴，本院審酌原告敗訴部分占伊請求金額之比例為百分之64（百分以下四捨五入，下同），此部分之訴訟費用自應由原告自行負擔，因認本件訴訟費用應由被告負擔其餘百分之36即26,456元（元以下四捨五入，下同），由原告負擔百分之64即47,034元，爰依上開規定依職權確定本件訴訟費用額如主文第3項所示。
六、原告及被告均陳明願供擔保聲請宣告或免為假執行，經核原告勝訴部分與法律規定相符，爰分別酌定相當擔保金額併准許之。至原告敗訴部分之假執行聲請，則均因訴之駁回而失所依附，應併予駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國102年8月2日
民事第二庭法官林雯娟以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並以繕本逕送他造，及按上訴標的金額繳納上訴費用。如委任律師提起上訴者，應按上訴標的金額繳納上訴費用。
中華民國102年8月2日
書記官楊建新