裁判字號：臺灣新北地方法院95年訴字第3023號刑事判決
裁判日期：民國95年11月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決95年度訴字第3023號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案於臺灣臺北監獄臺北分監執行中）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第6342號），本院依簡式審判程序判決如下：
主文甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑壹年。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國九十一年三月十一日執行觀察、勒戒完畢釋放，並由臺灣基隆地方法院以九十年度少調字第四五０號裁定不付審理在案。其自九十二年七、八月間起至九十四年一月三十一日止，又因施用第一級、第二級毒品案件，經本院於九十五年六月三十日以九十五年度訴緝字四十七號判決分別判處有期徒刑八月、四月，並定應執行刑有期徒刑十月，於九十五年七月三十一日判決確定（以下簡稱前案，甲○○於執行前即再犯本罪，不構成累犯）。詎猶不知悔改，於前案犯行後，亦在前次觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，另起犯意，基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之概括犯意，自九十四年十一月間起至九十五年五月二十五日止，在臺北縣三重市○○○路○號、臺北縣三重市○○街○○○巷○○○號三樓住處等地，以將海洛因、安非他命混合後施打之方式，連續同時施用海洛因、安非他命多次，平均每日施用乙次。嗣先於九十五年一月十九日晚間十時三十分許，為警在臺北縣三重市○○○路○號查獲，再於九十五年三月十七日下午一時五十分許，為警在臺北縣三重市○○街○○○巷○○○號三樓查獲，經警分別採尿送驗後，均呈嗎啡、安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局三重分局、臺北市政府警察局刑事警察大隊分別移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。本院於準備程序進行中，被告甲○○就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。
理由
一、上揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序、審理時均自白不諱，其於九十五年一月十九日、同年三月十七日二度為警查獲後採集之尿液檢體，經送臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初驗、氣相層析質譜儀法複驗之結果，均呈嗎啡及安非他命陽性反應，有該公司先後於九十五年二月二十日、同年三月三十一日出具之濫用藥物尿液檢驗報告二份及臺北縣政府警察局三重分局查獲毒品案件被移送者姓名代碼對照表、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各一紙在卷可憑（見九十五年度毒偵字第二九三五號偵查卷第十頁、第十一頁，九十五年度毒偵字第三０二０號偵查卷第六頁、第八頁），足認被告之自白與事實相符。再者，被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於九十一年三月十一日執行觀察、勒戒完畢釋放，並由臺灣基隆地方法院以九十年度少調字第四五０號裁定不付審理乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可考。從而被告於前次觀察、勒戒執行完畢釋放後，五年內再犯施用第一級、第二級毒品罪，事證明確，被告犯行堪予認定。
二、論罪科刑：㈠被告行為後，刑法於九十四年一月七日修正公布，並於九十
五年七月一日施行，修正後刑法刪除第五十六條連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。又依修正前刑法第五十六條規定，本案被告數次施用海洛因、安非他命之犯行，係各論以一罪，修正後既刪除刑法第五十六條規定，則應數罪併罰，修正後之規定並未較有利於被告，依現行刑法第二條第一項前段規定，自應適用修正前刑法第五十六條之規定論以連續犯。至於想像競合犯之規定，現行刑法第五十五條雖增列但書規定：「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，惟該但書之規定，係科刑之限制，為法理之明文化，無庸為新舊法之比較適用（最高法院九十五年第八次刑事庭會議法院刑事庭會議決議意旨參照），亦先予指明。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第
一級毒品罪，及同條第二項之施用第二級毒品罪。其持有海洛因、安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告自九十四年十一月間起至九十五年五月二十五日止，期間多次施用海洛因、安非他命，均時間緊接，所犯係構成要件相同之罪，顯各基於概括犯意為之，均為連續犯，皆應依法論以一罪，並加重其刑。又被告每次均係將海洛因、安非他命混合後注射乙節，業據被告於本院審理時陳稱明確，佐以本案並查無任何證據可以證明被告係分別施用，應認被告所稱情節，尚堪採信，是被告以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一重以施用第一級毒品罪論處，公訴人認被告所犯上開二罪，應予分論併罰，容有未洽。再者，被告自九十二年七、八月間起至九十四年一月三十一日止，固因施用第一級、第二級毒品，經本院於九十五年六月三十日以九十五年度訴緝字四十七號判決分別判處有期徒刑八月、四月，並定應執行刑有期徒刑十月，於九十五年七月三十一日判決確定（即犯罪事實欄所稱之前案），有上開判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份附卷可考，惟被告於前案最後一次施用毒品之時間，為九十四年一月三十一日，距離本案開始施用海洛因、安非他命之九十四年十一月間某日，已相隔將近十個月，難認二者間係出於概括之犯罪計劃；況被告另犯竊盜罪，曾於九十四年二月一日至同年三月三十一日入監服刑，另有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可考，其於服刑期間受公權力拘束，無從施用毒品，亦已足戒斷前案之毒癮，故本案實係被告出監後另行起意而為，與前案不具備連續犯之裁判上一罪關係，非前案既判力效力所及，本院自得就本案為實體判決，併此敘明。
㈢爰審酌被告前已因施用毒品，獲得不起訴處分之寬典，又經
法院論罪科刑，均猶不知遠離毒害，顯然漠視法令之禁制，且自承平均每日均混合海洛因、安非他命施用乙次，可見毒癮不小，惟其坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、如不服本判決，得自收受送達之日起十日內，向本院提出上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、修正前第五十六條、第五十五條，判決如主文。
本案由檢察官乙○○提起公訴，經檢察官溫祖德到庭執行職務。
中華民國95年11月23日
刑事第十庭法官劉元斐上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。
書記官郭玉芬中華民國95年11月23日附錄本案論罪科刑所引法條：
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。