臺灣臺中地方法院100年度易字第1451號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院100年易字第1451號刑事判決

裁判日期：民國100年12月27日

裁判案由：賭博

臺灣臺中地方法院刑事判決100年度易字第1451號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告汪菊華上列被告因賭博案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（100年度偵字第3483號），本院認不應以簡易判決處刑（原簡易案件案號：100年度中簡字第1143號），改依通常程序審理，並判決如下：
主文汪菊華犯圖利聚眾賭博罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號一至三所示之物，均沒收。
事實
一、汪菊華前於民國98年間，因賭博罪經本院以98年度中簡字第
565號判決處以有期徒刑2月確定，於98年4月30日易科罰金執行完畢。詎猶不知悔改，復基於反覆實施賭博、意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博之集合犯意，自100年1月18日起（經公訴檢察官以補充理由書更正，且以簽單之日期為準），提供其位於臺中市○區○○街○○號「柔柔時尚髮妝」之公眾得出入之場所，經營俗稱香港六合彩之簽賭站，以自任組頭之方式，聚集不特定多數人以電話或親至該處簽選號碼，與其相互賭博財物。賭法係利用香港六合彩星期二、四、六之開獎號碼對獎，號碼由1到49號，每期開出6個號碼，參賭者得任意簽選號碼及決定賭資簽注，賭金每注號碼新臺幣（下同）5元至100元不等，凡簽中所組合簽注之號碼者，即可贏得數十倍至數百倍不等之彩金，未簽中者之下注賭金悉歸汪菊華所有。嗣於100年1月25日20時13分許，為警持本院核發100年度聲搜字第294號搜索票，至上址執行搜索，扣得其所有且供賭博所用之如附表編號一至三所示之物，始查知上情。
二、案經臺中市政府警察局第五分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查聲請以簡易判決處刑。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本件檢舉人A1（姓名、年籍均詳卷）於警詢中之陳述，屬審判外之言詞，且未經本院傳訊到院，亦未賦予被告對A1所為不利之陳述為詰問之機會，是本院認檢舉人A1於警詢時之陳述，無證據能力，先予敘明。
㈡次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及
共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之
1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程式中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決所引用下列其餘各項證據方法之證據能力，被告汪菊華於本院審理程序時同意有證據能力（見本院易字卷第50頁），且檢察官、被告於本院審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌該等證據作成之客觀情況均無不當，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認均具有證據能力。
㈢卷附之現場蒐證照片9張，乃以科學、機械之方式對於當時
之情況所為忠實且正確之紀錄，性質上並非供述證據，故無傳聞法則之適用，又查無不得為證據之狀況，自具有證據能力。另台中市警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份，及扣案如附表編號一至三所示等物，其證據目的及性質亦均非供述證據，自無傳聞法則規定之適用，並核無違法取證之情事，與被告本件犯行之待證事實有關，亦應具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告汪菊華固不否認員警在上開時、地，查扣如附表所示等物之事實，惟矢口否認有何聚眾賭博等犯行，辯稱：伊沒有經營六合彩，而是從事美髮業，客人來店消費有時候會聊簽賭六合彩的事情，扣案之簽單是伊在外面遇到潘太太給的、其他有些是客人留下給伊作為購買公益彩券參考之用、有些是伊自己寫，六合彩手冊也是客人留下而被設計師 林癸廷 收起來，通訊錄是設計師的客人電話簿而非賭客名單，對帳本是伊兼做直銷販賣 陳燕 保養品、葡萄王保健食品、雅芳商品等所記載客人欠款的紀錄、現金7,800元則係伊數日薪資所得，均與簽賭無關，何況警察來搜索時，伊與母親在外散步云云。經查：
㈠被告汪菊華經營位於臺中市○區○○街○○號「柔柔時尚髮妝
」，以及於100年1月25日20時13分許，為警持本院核發之搜索票，至上址執行搜索，扣得如附表編號一至三所示之物等情，均為被告所不否認，並有蒐證照片9張、台中市警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，以及扣案物可佐；而民間一般組頭所營香港六合彩，賭法係利用香港六合彩星期二、四、六之開獎號碼對獎，號碼由1到49號，每期開出6個號碼，參賭者得任意簽選號碼及決定賭資簽注，賭金每注號碼5元至100元不等，凡簽中所組合簽注之號碼者，即可贏得數十倍至數百倍不等之彩金，未簽中者之下注賭金悉歸組頭所有乙節，亦為被告於警詢中陳明確實知情等語（見警卷第13頁）。是此部分之事實，應堪認定。
㈡證人即員警 李清輝 於本院審理時證稱：「（搜索前有無事先
勘查？）搜索前我們有勘查，每當六合彩在每個禮拜二、四、六下午傍晚的時候會有一些人在店門口或店裡面聚集。（
100年1月25日搜索情形如何？）在他們店裡面有發現到六合彩的賭資、手冊，在被告的身上搜到潘太太的簽單，陸續在店裡面被告掛的衣服裡面有查扣到一些簽單。（那天是星期幾去搜索？）星期二。（你們幾點去的？）傍晚去的，到的時候先在門口觀察一下再進去。（當天是六合彩開獎日子，為何沒有查獲到賭客？）因為我們4、5個人去，可能有被發現到，而他們簽賭的警覺性很高，當天我們在被告店裡面還有接聽到有賭客陸陸續續打來要簽賭的狀況。他們打電話是要來簽賭，但是聽到旁邊有些聲音干擾，情勢不對就掛斷了。」等語明確（見本院卷第13頁背面至第14頁）。是依證人李清輝上開證述內容，可知其於搜索前勘查，期間之星期二、四、六即適逢香港六合彩開獎日，均有不特定人聚集在被告所經營之髮妝店，而一般單純經營美髮業者之客源不會特定集中於前述日期，堪認該等不特定人應係前往被告所經營之髮妝店下注簽單之投注者；且被告自承前有經營香港六合彩遭查獲處刑之前科（見本院易字卷第50頁），並有臺灣高等法院被告前案紀錄表、本院98年度中簡字第565號判決各1份在卷可按，衡情被告再涉險經營簽賭站應更為謹慎、賭客簽賭警覺性隨之提高，故而男性員警4、5人進入店內後已引人側目，另陸續撥打電話至店內之賭客，一旦發覺係男性員警接聽，與平常被告或設計師之女性聲音不同，察覺有異隨即掛斷，尚與常情無違。
㈢參以，本件員警依法執行搜索時，當場在被告經營店內扣得
六合彩手冊1本，且扣案簽單上除均記載簽注阿拉伯數字外，在被告穿著上衣口袋內查扣簽單1紙記載「230.1、2340.1、元/25、潘太太」，在店內牆上懸掛被告衣服口袋查扣簽單共12紙分別記載「231、3
1、1/22、港」、「港、1/20」、「 小利 」、「三星20元、四星10元、二星100元、小哥、小力、昭」、「三星20元、四星10元、昭」、「二‧三‧四星10元、二‧三星10元、三星10元、明哥、港、1/18、清」、「港碰、12碰26＝
300元、23、1/20」、「小莉、2‧31」、「車
5元、210元」、「234星20元、三星100元、春」、「
234星20元」、「車5元、2310元」，在櫃臺及電話機旁查扣簽單共6張記載「23、23420元、231、31、232、3450元、車5元、小力」、「三特三、特、225元、21、250元、尾、350元、220元、25元」、「44.10.27.39.37.43」、「03.18.22.23.33」、「19.21.22.28.36」、「毛2480、白兔970、688」，以及在電話機旁查扣記帳單記載「 阿汝 收20、春630、小利850」、「小哥、1200＋890/2090＋912/3010」，另在梳妝台被告所有咖啡色皮夾內查扣記載「79850扣650＝79200、收2萬、收59200、1/23」、「0000000000＝115700、收63000、收52700、－2000元、1/15」之記帳單各1紙，由上可知簽單所載之阿拉伯數字、2星、3星、4星、特、車、碰、港、港碰等，均與坊間從事香港六合彩組頭記載簽注號碼、數字選取組合情形如出一轍，上述日期1月25日、1月22日、1月20日、1月18日等，均每逢星期二、四、六而與香港六合彩開獎日相符，堪認查扣之簽注單，應係從事六合彩組頭在每期下注記載所留之供己核對下線投注者中獎的資料。而上開大部分簽單之字跡，依肉眼觀之，應係同一人書寫，縱有部分簽單字跡並非相同，然簽單尚非不得由賭客自行書寫後交予組頭收執以完成下單。又上開記帳單所載春、小利、小哥等，與部分簽單註記對象相同，並記載收款金額與時間，該記帳單內容應為簽注之相關帳款無疑。再觀諸扣案之對帳本每頁僅記載對象約略7至14人與金額數字，其中對象有「 小雙 、李小姐、 白蕾 、 鳳玉 、 小妹 、 小白 兔、陳小姐、小白、 雪兒 、 金島 、 小靜 、劉、 阿伯 、小利、阿汝、 梅姑 、 小玉 、 大頭 、阿汝女兒、毛、 惠文 、 阿娟 」等人，其中白兔、小利、阿汝、毛等人均與前開簽單上之名稱相同，且該等人稱項下即記載金額與打勾、刪除紀錄，故亦應係有關簽注六合彩之帳款無疑。至被告辯稱前揭簽單是客人提供作為購買公益彩券參考用、皮夾內帳單是廠商來收店內材料的錢、兼做直銷販賣商品在對帳本寫客人的欠款云云，並提出其98年至100年間公益彩券樂合彩、台灣彩券大樂透簽單共255張附卷為證（見本院簡字卷之證物存放袋）；惟果如被告所辯扣案簽單是來店客人所留下提供六合彩數字之參考，然簽單上載有稱謂、簽賭倍數234、2星、3星、4星，或下注金額5元、10元、20元、50元、
100元不等，則該客人豈非任意自曝簽賭六合彩之賭博情事而涉有刑責風險？況被告於審理時供陳：查扣的簽單是我買大樂透的資料，我不知道大樂透跟香港六合彩有什麼關係等語（見本院易字卷第50頁），是被告顯然無法就上開香港六合彩簽單與台灣公益彩券下注對照或機率之關連性為合理說明。又扣案之記帳單乃載明收款紀錄，業如前述，非被告所稱對廠商貨款之付款紀錄甚明，以及對帳本內頁除對象與金額外，竟全無被告所稱販賣眾多保養品、保健食品等商品之任何品目記載，且數字金額有高達數萬元者為數不少，倘時日一久如何確認核對或避免賴帳？是以，被告前揭所辯顯與事實、常理有悖，為飾卸之詞，委無可採。
㈣另證人即該髮妝店設計師林癸廷於偵、審中證稱：我從89年
開始在這邊作美髮，通訊本是我客戶的電話，六合彩手冊不是我的，是客人看一看放在我們那裡，我就收到抽屜，放好幾個月，店內沒有經營六合彩賭博，我沒有看過簽單、沒有辦法回答、客戶有在簽賭六合彩的事情我不知道等語（見偵卷第81-82頁；本院易字卷第11-13頁），可知證人林癸廷在被告經營店內工作10餘年，且於96年4月16日即將戶籍遷入被告所營髮妝店，亦有個人基本資料查詢結果1紙在卷可按，足認其與被告間之關係匪淺；而證人林癸廷所稱客人留下六合彩手冊已放置店內數月，但一般客人前去髮妝消費理當不至於刻意留下六合彩手冊，本院認六合彩手冊1本係在被告經營店內抽屜扣得，被告既身為營業場所負責人卻無法對此節舉證交代合情原委，顯非合理。又證人上開所述對於簽賭六合彩相關問題，均避重就輕，針對問題無法確切回答，即使無法推敲其有無涉案，然其上開證述內容益顯有迴護被告之情，證人林癸廷證言之可信性即有可疑，自無法遽以證人林癸廷之證詞，為對被告有利之認定。
㈤按經營六合彩賭博之人，其營利方式如非就賭客之簽賭金抽
取固定成數，而係採取單純對賭之方式，是否構成刑法第
268條所稱之「意圖營利」，應依具體情形而定，倘簽中之機率與賠付之倍數相當（如簽中之機率為千分之一，簽中者賠1000倍），則經營者輸贏之機率不確定，不該當「意圖營利」之要件；惟若賭客簽中之機率與賠付之倍數不相當（如簽中之機率為千分之一，簽中者賠付500倍），則經營者勝算較大，自足構成該條之罪，臺灣高等法院暨所屬法院68年度法律座談會刑事類第20號研討結果、司法院（82）廳刑一字第7745號函司法院刑事廳研究意見可供參照。查被告所經營之六合彩簽賭，提供「二星」、「三星」、「四星」等賭博方式，業如前述，倘依民間所稱「二星」為例，1注賭資設為80元，供簽選號碼有49個，開獎號碼6個，中「二星」賠5,700元之賭博方式，賭客簽選1注，所需付出賭金為80元，中獎之彩金為5,700元，相當於賠付賭金之71.25倍（即5,700÷80）；又開獎號碼既有6個，中獎之簽注號碼組合應有15組，而簽選號碼之組合共有4948÷2＝1176組，故中獎之機率約為百分之1（15÷1176=0.012755…），故賭客中獎機率與被告賠付之倍數顯不相當，經營六合彩之被告顯然勝算較大，則被告顯然有藉此營利之意圖，亦屬明確。
㈥綜上所析，本件雖未當場查獲至被告之髮妝店簽賭之賭客，
惟依上開供述及非供述之客觀證據，均足以證明被告確實有經營六合彩組頭之犯行，本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按刑法第268條圖利供給賭博場所罪，本不以其場所為公眾
得出入者為要件，而所謂之「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足為之。且以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具，例如主觀上有營利意圖而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種，而以傳真或電話之方式簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其為犯罪行為之認定（最高法院94年度台非字第108號判決意旨參照）。所稱「聚眾賭博」，係指聚集不特定人參與賭博之行為，且縱未於現實上同時糾集多數人於同一處所，而係聚集眾人之財物進行賭博者，例如職棒簽賭、六合彩組頭以到場、電話之方式供人簽賭之行為，亦屬之。查被告汪菊華基於營利之意圖，以賭客親至或電話下注之方式，為六合彩簽賭之行為，可達成聚集不特定多數人參與賭博之目的，即應依刑法第268條論科。核被告所為，係犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪、第268條意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪。
㈡次按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實
行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第4686號刑事判決意旨參照）。準此，被告自100年1月18日起至同年月25日20時13分許為警查獲止，經營六合彩簽賭站之行為，既含有多次性與反覆性，揆諸前揭判決意旨，其於刑法評價上，應認係集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態之「集合犯」，僅成立1罪。
㈢被告基於一個意圖營利之犯意，同時提供賭博場所、聚集多
數人賭博及參與對賭等行為，係基於一賭博營利之犯意，達成其同一犯罪所為之各個舉動，應屬法律概念之一行為，乃一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，是其所各犯上開3罪，應依刑法第55條前段之規定，從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。
㈣被告有如事實欄一所載前科紀錄，甫於98年4月30日易科罰
金執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其受徒刑執行完畢5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。㈤爰審酌被告不思以正當手段獲取利益，竟藉聚眾賭博從中獲
取不法利益，助長社會僥倖心理，使人費時失業，易趨於遊惰，並於公眾得出入之場所賭博，對社會風氣之影響不小，且犯後飾詞狡辯，毫無悔意，惟兼衡被告經營時間不長，及其犯罪之手段、所獲得利益等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈥末按關於沒收之規定，刑法第266條第2項既有特別規定，
自應優先於刑法總則第38條沒收之規定而為適用。查扣案之簽單乃當場賭博之器具，依同法第266條第2項規定，不問屬於犯人與否，沒收之。係採義務沒收主義，自應優先於採職權主義之同法第38條第1項第2款而適用（最高法院87年度臺非字第207號判決要旨參照）。本件扣案如附表編號一所示之簽單，應依刑法第266條第2項規定宣告沒收；另扣案如附表編號一至三所示之記帳單、對帳本、鶴仙子六合彩手冊，經本院認定係被告所有供本件犯行所用之物（六合彩手冊迄無第三人為反對之主張，則按動產所有權誰屬之認定，原則上係以占有之外觀狀態為斷，最高法院著有99年度台上字第2041號判決參照），爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。至扣案如附表編號四至六所示之通訊錄（證人林癸廷稱為其所有）、現金7,800元、台灣大哥大行動電話門號0000000000之100年1月電信費帳單等，依現有證卷資料，尚查無與本件被告所犯上開賭博之犯行有關，爰不為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第299條第1項前段，刑法第266條第1項前段、第2項、第268條、第55條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
案經檢察官詹益昌到庭執行職務。
中華民國100年12月27日
刑事第十五庭法官王品惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡秋明中華民國100年12月27日附表：
┌─┬──────────┬────┬───────────┐│編│物品名稱│數量│備註││號││（單位）││├─┼──────────┼────┼───────────┤│一│簽單（含記帳單4張）│23張│被告稱為其所有│├─┼──────────┼────┼───────────┤│二│對帳本│1本│被告稱為其所有│├─┼──────────┼────┼───────────┤│三│鶴仙子六合手冊│1本││├─┼──────────┼────┼───────────┤│四│通訊錄│1本│證人林癸廷稱為其所有，│││││內容記載稱謂、電話號碼│├─┼──────────┼────┼───────────┤│五│現金│7,800元│被告稱為其所有│├─┼──────────┼────┼───────────┤│六│台灣大哥大行動電話門│1張│被告稱為其所有│││號0000000000之100年│││││1月電信費帳單│││└─┴──────────┴────┴───────────┘附錄本案論罪科刑之法條：
中華民國刑法第266條（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。