裁判字號：臺灣彰化地方法院110年訴字第1號刑事判決
裁判日期：民國110年04月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決110年度訴字第1號公訴人臺灣彰化地方檢察署檢察官被告施教民指定辯護人本院公設辯護人陳志忠上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(109年度偵字第12189號)，本院判決如下：
主 文施 教民販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年參月。扣案之ASUS廠牌手機壹支(IMEI碼：○○○○○○○○○○○○○○○、○○○○○○○○○○○○○○○)沒收；扣案之犯罪所得新臺幣參仟柒佰元沒收。
犯罪事實
一、施教民明知甲基安非他命屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有或販賣，竟基於意圖營利，販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國109年7月22日(起訴書誤載為29日，業經檢察官更正)，以通訊軟體Messenger與呂駿良聯繫毒品交易事宜，再於同日中午某時許，在彰化縣○○鄉○○村○○路00號其住處，與呂駿良碰面，雙方約定交易價值新臺幣(下同)5000元之甲基安非他命，施教民並當場先交付價值1500元之甲基安非他命予呂駿良，並收取呂駿良交付之價金1500元。施教民再於同日晚間8時44分至51分許間，騎乘其不知情之母親 黃杏妹 所有之車牌號碼000-0000號普通重型機車，至彰化縣埔鹽鄉西福宮附近路邊，交付價值3500元之甲基安非他命予呂駿良，並收取呂駿良交付之價金2200元(呂駿良尚積欠1300元價金)。嗣呂駿良因另涉犯毒品案件為警查獲，並經警於109年10月28日14時57分許，持本院核發之搜索票，前往施教民上開住處執行搜索，扣得施教民所有並用以聯繫前揭毒品交易事宜之ASUS廠牌手機1支(IMEI碼：000000000000000、000000000000000)。
二、案經彰化縣警察局和美分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面
(一)被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條文之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照)。查本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，公訴人、被告施教民及辯護人皆未爭執證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，且於本院審理時同意本案供述證據均具有證據能力(見本院卷第89頁)。而本院審酌該等供述證據作成及取得之狀況，並無違法、不當或顯不可信之情形，且為證明被告犯罪事實存否所必要，以之作為證據，認屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
(二)刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範。至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用。如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係違法取得，復經本院依法踐行調查程序，該等證據自得作為本案裁判之資料。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
(一)上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱【見109年度偵字第12189號卷(下稱偵卷)第20至23、105至107頁，本院卷第63、94、95頁】。核與證人呂駿良於警詢及偵查時證述之交易甲基安非他命情節相符(見偵卷第31、33、34、120、121頁)。並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、彰化縣警察局和美分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片、搜索現場照片、被告與證人呂駿良間Messenger對話紀錄翻拍照片、Messenger對話紀錄列印資料、路口監視器錄影畫面翻拍照片、被告之全戶基本資料及車輛詳細資料報表等附卷足稽(見偵卷第35至39、47至50、53、57、59至66、72、73、75、77頁)。復有ASUS廠牌手機1支(IMEI碼：000000000000000、000000000000000)扣案可佐。
(二)販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為(最高法院93年度台上字第1651號判決參照)。又我國查緝毒品之販賣，一向執法甚嚴，並科以重度刑責，販賣第二級毒品既經政府懸為禁令、嚴加取締，而毒品量微價高，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，且依一般社會通念以觀，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。再者販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論。除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，及數量俱臻明確外，實難察得其交易實情。然販賣者從價差、量差或純度差異中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除確有反證足以認定確係另基於某種非圖利本意之關係外，自難任由販賣者諉以無營利之意圖，而阻卻對其販賣毒品犯行之追訴。經查，被告為犯罪事實欄一所示交易甲基安非他命之行為，屬收取款項之有償交易行為，且被告業已供明其販賣甲基安非他命之獲利，係從中賺取一點施用甲基安非他命之數量等節(見偵卷第107頁，本院卷第95頁)。足認被告確有藉販賣甲基安非他命獲得一定利益之情，其上述販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，主觀上具有營利之意圖至明。
(三)綜上所述，足認被告上開任意性之自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告前揭犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品甲基安非他命，而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)有無刑之加重、減輕事由之說明：
1.被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以105年度簡字第87號判決判處有期徒刑3月確定，於105年3月29日易科罰金執行完畢。又因違反毒品危害防制條例案件，經本院以105年度簡字第1294號判決判處有期徒刑3月確定，於105年10月27日易科罰金執行完畢。再因違反毒品危害防制條例案件，經本院以106年度簡字第1731號判決判處有期徒刑3月確定，於107年4月17日易科罰金執行完畢。復因違反毒品危害防制條例案件，經本院以107年度簡字第1649號判決判處有期徒刑3月確定；另因違反毒品危害防制條例案件，經本院以107年度簡字第2524號判決判處有期徒刑4月確定，上開2案，經本院以108年度聲字第273號裁定應執行有期徒刑6月確定，於108年5月31日執行完畢。再因違反毒品危害防制條例案件，經本院以108年度簡字第917號判決判處有期徒刑5月確定，於108年12月28日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足憑。其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。茲依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，審酌被告所犯上述前案皆為違反毒品危害防制條例案件，竟於上述前案執行完畢後5年內，仍未能謹慎守法，再犯與毒品犯罪相關之本案，顯見其刑罰反應力薄弱，自我控制力及守法意識不佳，依其本案犯罪情節，並無處以法定最輕本刑仍顯過苛之情形，則除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，於刑法第47條第1項修正前，仍應適用該項規定，加重其刑。
2.被告就所為販賣第二級毒品犯行，於偵查及審判中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法先加(不得加重部分除外)後減之。
3.毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查(或調查)犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查(或調查)，並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事(最高法院103年度台上字第1382號判決參照)。經查被告僅供稱本案毒品來源係向綽號「 阿坤 」之男子交易得來，其不知道「阿坤」之真實年籍資料，亦沒有「阿坤」的聯絡方式等語(見偵卷第23頁)，自難認有何因被告供述而查獲其他正犯或共犯之情事。故本案尚無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
4.被告所為販賣第二級毒品犯行，戕害購毒者身心健康至鉅，並助長毒品流通，影響社會治安，實乃法所不容而懸為厲禁。然其為圖一己之利，猶販賣第二級毒品，行為已嚴重危害社會秩序。且被告所為販賣第二級毒品犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，已難認有何足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕之情形，亦無情輕法重之情形，尚無從援引刑法第59條規定，對被告所犯販賣第二級毒品罪酌量減輕其刑。辯護人主張對被告本案犯罪，應依刑法第59條規定予以酌減其刑，洵非可採。
(三)爰審酌甲基安非他命乃國家嚴格查禁之違禁物，而被告先前曾有施用第二級毒品之紀錄，應知悉施用甲基安非他命者容易成癮，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力。被告為圖謀一己私利，竟無視於政府禁令而販賣甲基安非他命，助長毒品之流通，危害他人身體健康及社會治安，其所為應予非難。併斟酌被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪後，坦承犯行，尚知悔悟之態度、販賣甲基安非他命所獲取之利益。兼考量被告自述教育程度為國中畢業，擔任臨時工，日薪1200元，每月收入約1、2萬元，未婚、沒有小孩，與母親同住，經濟狀況勉持(見本院卷第95頁)等一切情狀，量處如主文所示之刑。
(四)沒收部分：
1.扣案之ASUS廠牌手機1支(IMEI碼：000000000000000、000000000000000)係被告所有，供其為本案犯罪聯絡使用一節，業經被告供述在卷(見偵卷第107頁，本院卷第92、93頁)。
應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
2.被告販賣第二級毒品而向證人即購毒者呂駿良收取之價金3700元，屬其本案犯罪所得。且被告於偵查中，已主動繳回3700元予臺灣彰化地方檢察署查扣，此有該署扣押物品清單、贓證物款收據及被告自動繳回犯罪所得應行注意事項通知書在卷足憑(見偵卷第115至117頁)。爰依刑法第38條之1第1項規定，宣告沒收。至證人呂駿良所積欠之購買甲基安非他命價金1300元，被告既未實際取得此部分價金，尚無庸為沒收或追徵之諭知。
3.被告業已供稱扣案之甲基安非他命2包係其自己施用所剩餘(見本院卷第92頁)。而被告因於109年8月22日，在彰化縣溪湖鎮福德路之成功夜市廁所內，施用甲基安非他命，經檢察官聲請送觀察、勒戒後，由本院以109年度毒聲字第472號裁定准許，有本院109年度毒聲字第472號裁定附卷可佐(見本院卷第97、98頁)。且被告本案販賣第二級毒品之犯罪時間，距離其於109年10月28日遭警搜索查扣上開甲基安非他命2包，已有相當時日。堪認該等甲基安非他命應與被告本案犯行無關，自無從於本案宣告沒收銷燬。
4.扣案之殘渣袋1包、玻璃球吸食器1支、ASUS廠牌手機1支(IMEI碼：000000000000000、000000000000000)、門號SIM卡1張、ASUS廠牌平板1臺及SONY廠牌手機1支，被告均已否認與本案犯罪相關(見偵卷第21頁，本院卷第92、93頁)。且依卷內事證，尚無積極證據足認該等扣案物與被告本案販賣第二級毒品犯行有關聯。檢察官亦未於本案聲請宣告沒收，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第38條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官鄭安宇提起公訴，檢察官陳詠薇到庭執行職務。
中華民國110年4月29日
刑事第三庭審判長法官黃齡玉
法官蘇品樺法官林慧欣以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。中華民國110年4月29日
書記官楊雅芳附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。