裁判字號：臺灣新北地方法院105年訴緝字第161號刑事判決
裁判日期：民國105年12月16日
裁判案由：藥事法
臺灣新北地方法院刑事判決105年度訴緝字第161號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告蔡孟哲上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第30436號），被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經聽取當事人意見，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文甲○○成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之吸Ｋ管壹支沒收。
事實
一、甲○○明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得轉讓他人，竟基於成年人對未成年人轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於民國104年7月14日晚間7時許，在新北市○○區○○○路○○號3樓之絲達爾旅館
352號房內，無償轉讓摻有第三級毒品愷他命之香菸予其友人即少年陳○君施用。嗣因警方於同日晚間7時20分許，在上開旅館352號房內執行臨檢而查獲，並扣得甲○○所有並用以盛裝愷他命置入香菸之吸Ｋ管1支，此間經警方採集少年陳○君之尿液送驗，結果呈NorKetamine陽性反應，始悉上情。
二、案經本院函送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、被告甲○○本件所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，亦非屬高等法院管轄之第一審案件，其於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，經合議庭裁定本件由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，核與證人即少年陳○君於另案（即本院104年度虞調字第408號少年保護事件）訊問及本件偵查中所為供述及證述之內容相符，並有新北市政府警察局三重分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、陳○君之尿液檢驗同意書、新北市政府警察局三重分局查獲毒品案件被移送者姓名、代碼對照表及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104年8月4日濫用藥物檢驗報告各1份【見本院104年度虞調字第408號卷（下稱少年卷）第16頁至第19頁】附卷可稽，足認被告之自白確與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告轉讓第三級毒品之犯行（詳後述）洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之依據：㈠按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第
三級毒品，且經改制前之行政院衛生署公告為禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，而屬藥事法所規定之偽藥。就轉讓愷他命之行為，毒品危害防制條例第8條第3項、藥事法第83條第1項均訂有刑罰之規定，學理上就此單一行為，與數個刑罰法律規定之犯罪構成要件全部或一部符合，致同時有數個法規競合適用時，即為法規競合（或稱法條競合）之情形。經查：
1.依中央法規標準法第16條規定：「法規對其他法規所規定之同一事項而為特別之規定者，應優先適用之。其他法規修正後，仍應優先適用。」是以，「特別法優於普通法」原則既已明文規定於中央法規標準法第16條，自應優先適用，而非逕依「重法優於輕法」原則選擇應適用之法律。
2.藥事法第1條第1項規定「藥事管理，依本法之規定；本法未規定者，依其他有關法律之規定。但管制藥品管理條例有規定者，優先適用該條例之規定」，因此「管制藥品管理條例」應係「藥事法」之特別法。又92年7月9日之「毒品危害防制條例全文修正總說明」中明言，本次修正理由之一，乃期本條例能符合國際公約及與「管制藥品管理條例」互相配合，爰增列第四級毒品之處罰規則，且較之「毒品危害防制條例」第2條所定義各級毒品之附表1至附表4與「管制藥品管理條例」第3條所定義之各級管制藥品品項，可知前者所稱之「毒品」，與後者所稱之「管制藥品」僅為名詞使用上之差異，實指同一內容物。自上述修正總說明「兩法互相配合」可知，毒品危害防制條例與管制藥品管理條例乃為刑罰與行政罰之區別，可認為「毒品危害防制條例」為「管制藥品管理條例」第1條「管制藥品之管理，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他有關法律之規定」中所稱之「其他有關法律」。復依藥事法第1條第1項但書規定，「管制藥品管理條例」適用上先於「藥事法」，從而「毒品危害防制條例」既與「管制藥品管理條例」於適用上相互配合，甚且於「管制藥品管理條例」第37條已指明「違反第5條、第9條規定，或非第4條第1項之製藥工廠輸入、輸出、製造、販賣第一級、第二級管制藥品者，除依毒品危害防制條例處理外，處...」，益證毒品危害防制條例與管制藥品管理條例適用上之相互配合，同為藥事法之特別法，應優先於藥事法適用。
3.又依98年5月20日立法者既明定犯毒品危害防制條例第8條轉讓毒品罪之減輕其刑事由即同法第17條第1項、第2項規定，且依其文義明顯包含轉讓同屬禁藥之毒品犯罪類型，而未排除之，則立法者有意將轉讓同屬偽藥性質之毒品犯罪類型，同有此最新減輕其刑規定之適用甚明。若固守「重法優於輕法」原則，認於轉讓同屬偽藥之第三級毒品應優先適用較重之藥事法處罰，其結果就轉讓不同級毒品犯罪間，同樣條件下，轉讓一級毒品者，可獲邀減輕其刑，轉讓第三級毒品者則否，造成輕重失衡之結果，且不當限縮對被告有利事項之適用範圍，難認符合公平原則、罪責相當原則。另依中央法規標準法第16條規定，立法者既於藥事法第83條第1項於93年4月21日修正施行後（該條項雖於104年12月4日修正公布，然僅提高罰金刑之法定刑度，其他文字並未變更），於98年5月20日就包括轉讓毒品（含兼是禁藥性質之毒品）在內之特定犯罪，增訂毒品危害防制條例第17條第1、2項規定，於被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，或於偵審均自白者，各應予減輕其刑，就轉讓禁藥同時構成轉讓毒品之犯罪類型而言，應屬立法者就此同一事項而為之特別規定，是以，毒品危害防制條例第8條第3項與同法第17條第1、2項規定應為藥事法第83條第1項之特別規定，於論罪處斷上應予優先適用。準此，毒品危害防制條例第
8條第3項既為藥事法第83條第1項之特別法，依中央法規標準法第16條之規定，應優先適用特別法即毒品危害防制條例第8條第3項之規定論處（以上參照臺灣高等法院104年法律座談會刑事類提案第36號法律問題研討結論）。
4.另自立法之規範目的觀察，藥事法所規範者，係藥事之管理，所稱藥事，包括藥物（指藥品及醫療器材）、藥商、藥局及其有關之事項，且管制藥品管理條例有規定者，優先適用該條例之規定，徵諸藥事法第1條、第4條之規定自明。而所謂毒品與管制藥品，均係指具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品，並依其成癮性、濫用性及對社會危害性分4級管理；兩者之區別在於管制藥品限供醫學及科學上之需用，此觀毒品危害防制條例第2條、管制藥品管理條例第3條之規定即明。是合於醫藥科學上需用者為管制藥品，依管制藥品管理條例進行流向控管；反之，則為毒品，依毒品危害防制條例規定進行查緝。可徵藥事法、管制藥品管理條例、毒品危害防制條例三者之立法規範目的不盡相同，而管制藥品管理條例第3條所定之「管制藥品」、毒品危害防制條例第2條所定之「毒品」，實指同一內容物，業如前述；自藥事法第1條明定管制藥品管理條例為藥事法之特別法，堪認立法選擇上已將管制藥品管理條例之規範層次提升於藥事法之上，與管制藥品管理條例規範同一內容物之毒品危害防制條例自應與管制藥品管理條例等同處理，而均為藥事法之特別法，方與我國對藥品、管制藥品、毒品之法規範體系相符。
5.綜上所述，本件被告所為轉讓愷他命之犯行，縱使同時符合毒品危害防制條例第8條第3項及藥事法第83條第1項之規定，而屬法規競合之情形，揆諸上開說明，自應依照「特別法優於普通法」原則，優先適用毒品危害防制條例第8條第
3項之規定。㈡次按毒品危害防制條例第9條（該條文業於104年2月4日
修正公布施行，文字並未修正，僅移列為該條第1項，並增訂第2項）規定成年人對未成年人犯同條例第6條至第8條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一，該條規定之立法理由中業已載明：「毒品之危害甚鉅，尤不容成年人戕害未成年人，為防制其危害，有提高其刑度之必要；而少年事件處理法第85條之加重規定，其少年係共同行為人，本條之意旨，未成年人係行為之被害人，與兒童福利法第43條之意旨相符，惟為擴大保護及防制層面，爰增訂本條」等語，明示該條係參照兒童福利法第43條所訂定（兒童福利法業已於93年6月2日廢止，相同意旨之規定移至兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項），而兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段成年人對少年故意犯罪，係對被害人為少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質（最高法院92年1月7日第1次刑事庭會議決議參照），而另成為一獨立罪名，則毒品危害防制條例第9條第1項既係參酌該條規定加以訂立，揆諸前揭說明，自亦屬就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，是以，陳○君係於00年0月出生，於本件案發時為未成年人，被告則為年滿20歲之成年人等節，有其等之個人戶籍資料查詢結果列印資料各1份在卷可憑，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第1項、第8條第3項之成年人對未成年人轉讓第三級毒品罪，並應依毒品危害防制條例第9條第1項規定加重其刑。至公訴意旨雖以愷他命經明令公告為管制藥品，且無醫師開立處分，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，認被告本件同時觸犯毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪、藥事法第83條第1項明知偽藥而轉讓罪，為法條競合關係，請擇一重論以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪等語，然依照上開說明，此部分容有誤會，且被告此部分轉讓第三級毒品之犯行，仍在起訴書所載之同一基本社會事實範圍內，並經本院當庭諭知該涉犯罪名（見本院訴緝卷第12頁），本院自得變更法條後加以審理。
㈢又毒品危害防制條例就單純持有純質淨重未達20公克第三級
毒品之行為，並未設有刑罰，且陳○君於另案訊問時供稱：被告當天拿2支Ｋ菸給伊施用等語（見少年卷第34頁反面），堪認被告當日轉讓愷他命之份量僅足供陳○君以捲煙方式施用，數量甚微，且本件並無事證顯示被告轉讓前持有之愷他命已逾純質淨重20公克，自無持有第三級毒品愷他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收可言。至毒品危害防制條例第8條之轉讓毒品罪，性質上與第4條之販賣毒品罪，同屬對向犯之結構，有異者，僅在於犯罪行為人是否係基於營利之意圖散佈毒品而已。基於相同法理，成年人轉讓毒品與少年或兒童，自亦無從適用兒童及少年福利與權益保障法第
112條第1項前段規定加重其刑（最高法院101年度台上字第6062號判決意旨參照）。另被告於警詢時供稱：伊沒有提供毒品予陳○君施用等語（見少年卷第10頁反面），可知其於偵查中已明確否認有轉讓第三級毒品予陳○君之犯行，應無毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之適用，併此說明。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知愷他命為非法之違禁物，足以戕害人之身體健康，竟轉讓予未成年之陳○君施用，不僅助長他人施用毒品惡習，對施用毒品者之身心影響甚鉅，亦使毒品於社會上易於流通，增加檢警查緝之困難，危害社會治安及國家法益，所為顯屬非是，兼衡被告本件轉讓愷他命之次數及數量，暨其犯罪動機、目的、智識程度、生活狀況及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
㈣查被告行為後，刑法有關沒收之規定業於104年12月30日修
正公布，並自105年7月1日起施行生效，依修正後刑法第
2條第2項規定，關於沒收適用裁判時之規定，而無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又為因應上開刑法沒收規定之修正，毒品危害防制條例第19條於105年5月27日修正，同年6月22日公布，並於同年7月1日施行，該條第1項規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」且刑法施行法第10條之3第2項亦增訂「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」可知新修正之毒品危害防制條例第19條於刑法沒收規定修正後仍得適用，準此，本件扣案之吸Ｋ管1支，依被告於本院審理時所供稱：吸Ｋ管是伊的，是拿來盛裝愷他命放在香菸裡面的器具等語（見本院訴緝卷第17頁），足認係被告所有供本件轉讓第三級毒品犯罪所用之物，然是否依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收，法院有裁量之權，為職權沒收主義，依義務沒收主義優先於職權沒收主義之法理，自應優先適用新修正毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第3項、第9條第
1項、第19條第1項，刑法第11條、第41條第1項前段，判決如
主文。本案經檢察官吳秉林到庭執行職務。
中華民國105年12月16日
刑事第十一庭法官洪振峰上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官李儀靜中華民國105年12月16日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之犯前三條之罪者，亦同。