臺灣臺中地方法院108年度訴字第2475號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院108年訴字第2475號刑事判決

裁判日期：民國109年04月30日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決108年度訴字第2475號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告蘇仕達選任辯護人李偉廷律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度偵字第17783號），本院判決如下：
主文蘇仕達犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑壹年貳月。
扣案摻有食鹽之第二級毒品甲基安非他命壹包（含夾鏈袋，驗餘淨重0.3497公克）沒收銷燬之。扣案之三星廠牌行動電話壹支沒收。
事實
一、蘇仕達以「酒」、「蘇格登」為販賣第二級毒品甲基安非他命之暗語，適警方因偵辦另案而懷疑蘇仕達為毒品來源，遂以微信通訊軟體佯與蘇仕達相約交易第二級毒品甲基安非他命，而蘇仕達明知其無甲基安非他命得以販賣，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，以食鹽摻入甲基安非他命殘渣袋內充作第二級毒品甲基安非他命之方式，先假意應允喬裝員警以新臺幣（下同）2500元販賣第二級毒品甲基安非他命3公克後，與喬裝員警約相在臺中市○○區○○路○○○號2樓之麥當勞速食店內交易，嗣蘇仕達於民國108年
6月23日15時25分許抵達上開麥當勞速食店2樓，與喬裝員警以微信通訊互相確認身分後，將置有包覆在衛生紙團內之摻入食鹽之甲基安非他命殘渣袋1包之檳榔盒打開，員警則拿出現金2500元佯與蘇仕達交易，嗣員警見時機成熟，向蘇仕達表明身分並將其逮捕，因而未遂，員警並在蘇仕達身上扣得上開摻入食鹽之甲基安非他命殘渣袋1包及行動電話2支等物品。
二、案經臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，對被告 楊定襦 而言，性質上屬傳聞證據，惟被告及其辯護人已知悉有刑事訴訟法第159條第1項之情形，並與其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第169、186頁），本院審酌上開證據作成時之情況，尚無違法取證或不當之情形，復與本案之待證事實間具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，應認有證據能力。
㈡又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述
而為之規範，本判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，且與本案待證事實具有關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。
二、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承伊身上沒有甲基安非他命可以賣，並有和員警相約在上開麥當勞內見面，當時伊被扣到的殘渣袋內是鹽巴等情，惟矢口否認有何詐欺取財未遂犯行，辯稱：伊沒有要騙錢，也沒有要賣毒品，該殘渣袋是自己要吸食的，當時伊和員警相約在麥當勞見面是要補冷媒云云（見本院卷第18
5頁、第269頁、第274頁），惟查：㈠被告於上開時間和喬裝員警相約於上揭麥當勞內見面，並經
員警當場逮捕，及扣得上開物品等情，業據被告坦認在卷（見本院卷第269頁），核與證人即喬裝員警 楊建德 於本院審理中之證述相符（見本院卷第264-268頁），並有員警職務報告、自願受搜索同意書、臺中市政府警察局第六分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1紙在卷可憑（見偵卷第15-16頁、第53-59頁），另現場查獲情形亦經本院勘驗執行員警所配戴之密錄器畫面，並製有勘驗筆錄1紙在卷可查（見本院卷第232-234頁），此部分之事實首堪認定。
㈡次查，證人即喬裝員警楊建德於本院審理中證稱：本案是伊
查緝另一件 黃文志 的通緝案，附帶搜索查獲（甲基）安非他命的吸食器，黃文志就供出他的毒品上手是被告，並有提供他和被告間交易毒品的對話紀錄給警方，他們是用「叫酒」作為交易毒品的暗語，後來伊就主動加被告的微信，稱是黃文志介紹的，到108年6月23日，伊就在微信裡面和被告說要跟他買甲基安非他命3公克，磋商過程是以「一罐」代表
1公克作為暗語，最後是以3罐即3公克、價金2500元成交，並約在上開麥當勞內進行交易，地點是被告指定的，到了麥當勞後，伊坐在二樓的二人座位等，被告到了之後有打電話給伊問伊在哪裡，被告確認位置後，就上樓走到伊所坐的位置，伊問被告東西在哪裡，被告就拿出一個檳榔盒，翻開裡面有一團衛生紙後，被告又把衛生紙翻開，裡面有一個白色粉末的夾鏈袋，伊想應該就是毒品了，伊起身假裝要拿錢給被告，然後就馬上控制住被告，其他埋伏的同仁也都靠過來等語（見本院卷第264-268頁）。又被告於警詢及偵查中均自承伊使用之微信帳號為「amgslg」（見偵卷第25頁、第
151頁），復參以喬裝員警與帳號「amgslg」即被告間之微信對話紀錄，對話過程被告先詢問員警「你應該不是那種會有的沒的吧」，並問喬裝員警「你要買一罐就好喔？兩罐？還是三罐？」，喬裝員警則問「多少？」，被告回「二五夠嗎？」，喬裝員警回「可以」而達成合意，並約在上開麥當勞內交易，被告並詢問喬裝員警「那安全吧」，喬裝員警則回「安全，地點是你找的啊」，此有被告與喬裝員警之微信對話紀錄翻拍照片10張在卷可查（見偵卷第95-105頁）。從而，從上開對話內容呈現之交易過程可知，被告與喬裝員警在微信內對話時，雖均未明講要交易什麼物品，然毒品既屬違禁物，販賣毒品行為亦為毒品危害防制條例所處罰，欲交易毒品之人自不會在訊息內明確指明所交易之物即屬毒品而增加遭查緝的風險，使用暗語或代號等方式進行交易之情自屬常見，且被告在對話中亦有詢問對方「應該不是那種會有的沒有的吧」及「那安全吧」等語，以確認對方身分及交易地點的安全性，若非進行違法交易，實難想像為何會需要如此，綜上，被告與喬裝員警以微信對話時，即是在針對第二級毒品甲基安非他命進行磋商交易，並以3公克之甲基安非他命、價金2500元達成合意乙情，自足認定。
㈢再查，被告於本院審理中稱檳榔盒裡面是裝鹽巴，伊在與警
方聯絡時身上沒有毒品可以賣等語（見本院卷第185頁、第
234頁、第263頁、第269頁），再參以本院勘驗執行員警所配戴之密錄器畫面，結果如附件所示，並製有勘驗筆錄1紙在卷可稽（見本院卷第232-234頁）。又扣案之殘渣袋1包，固經鑑驗檢出含有第二級毒品甲基安非他命之成分，然其所含甲基安非他命之純度小於1%等情，有衛生福利部草屯療養院108年7月8日草療鑑字第1080700046號鑑驗書及10
9年3月18日草療鑑字第1090300116號鑑驗書各1紙附卷可佐（見偵卷第163頁、本院卷第223頁）。是以，被告並無甲基安非他命得以販賣，遂將食鹽摻入甲基安非他命殘渣袋內充作毒品，持以前往交易地點之麥當勞與喬裝員警交易並當場遭逮捕等情，亦足認定。綜上，被告既明知自己身上並無甲基安非他命得以販賣，而在微信內先佯與喬裝員警約定以2500元交易甲基安非他命3公克，再以食鹽摻入殘渣袋內充作甲基安非他命持以前往交易，顯係施用詐術而欲騙取購毒者之財物，惟因與被告聯繫購毒之人為員警所喬裝，本身自無購買毒品之意，遂無交付財物而未發生犯罪結果，被告之詐欺取財行為因而未遂。
㈣末查，被告先於警詢中辯稱：伊當日到麥當勞是有人約伊要
看冷氣，且伊之前有將扣案之橘色HTC廠牌手機借給一名叫「小鬼」之男子，伊半年前在路上遇到他，他跟伊說身上沒有手機用，所以就跟伊借手機去用，但伊不知道「小鬼」之真實姓名、年籍資料、聯絡方式，微信內的內容都不是伊打的，微信中回復「一罐、兩罐、三罐、二五」是代表冷媒1罐、2罐、3罐2500元云云（見偵卷第21-31頁）；而於偵查中辯稱：伊的微信帳號是amgslg，是伊朋友6月23日中午跟伊借手機，伊不知道伊朋友為什麼用伊的帳號，伊朋友叫 小黑 ，本名伊不知道，也沒有他的聯絡方式，伊出現在麥當勞內是伊朋友說有人要找伊看冷媒，但伊沒有準備冷媒給對方，因為伊要先確定客人想買幾罐，才能打到冷媒公司問價錢多少，對話內容中「一罐、二罐、三罐」是在講冷媒云云（見偵卷第151-153頁）；又於審理中辯稱：當天伊和喬裝員警約在麥當勞見面是因為當時伊在做冷氣，伊有問他是要補冷媒或是要看冷媒云云（見本院卷第269頁）。被告先是於警詢中稱半年前將手機借給「小鬼」，又於偵查中辯稱是
6月23日中午「小黑」和其借手機，前揭微信對話內容不是伊打的云云，然被告先後辯稱向其借手機之人及時間均不同，已有可議，且被告亦表示不知其真實姓名、年籍資料，無從調查，自難為有利被告之認定。再者，被告辯稱微信對話內所提及「一罐、兩罐、三罐、二五」是在講冷媒，當日伊到現場亦是要和客人約看冷媒云云，然從如附件之勘驗筆錄內容觀之，被告到麥當勞與確認交易對象即喬裝員警之位置後，即到喬裝員警所在位置，並從檳榔盒中拿出預先準備之摻有食鹽之甲基安非他命殘渣袋置於桌上，而隨即遭喬裝員警逮捕，若真如被告所辯稱到場是要約看冷媒，何以會入座後隨即拿出外觀狀似毒品之殘渣袋供對方查看確認，況且約定補冷媒或看冷媒屬於合法交易，自能在微信中與喬裝員警磋商時即明確約定要補冷媒之數量及價格，無須以「一罐、兩罐、三罐」等暗語為之，且亦無必要特地約定地點當面交易，甚至確認交易地點之安全性或對方身分。是被告前揭所辯，均不足採信。
㈤按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形應認為不必要：
三、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。刑事訴訟法第16
3條之2第1項、第2項第3款定有明文。查辯護人於109年2月12日具狀聲請將扣案夾鏈袋內之粉末送法務部調查局鑑定是否含有食鹽等語（見本院卷第171頁），惟此部分之待證事實已由本院將扣案夾鏈袋內之粉末送衛生福利部草屯療養院鑑定其內所含毒品甲基安非他命之純質淨重，結果為所含甲基安非他命純度小於1%，業如上述，是此部分之待證事實堪認已臻明瞭，無再鑑定是否為食鹽之必要，爰依前揭規定駁回此部分證據調查之聲請。
㈥綜上所述，被告犯行事證明確，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財
未遂罪。起訴書固認被告係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，然被告辯稱伊並無要販賣甲基安非他命，亦無甲基安非他命得以販賣，扣案物品是食鹽，伊把食鹽放入伊之前施用剩下的殘渣袋內才會驗出甲基安非他命等語，且扣案之透明細結晶經鑑驗所含甲基安非他命之純度小於1%等情，均業如上述，從而自難執此認定被告有販賣甲基安非他命之犯意，自不得以販賣第二級毒品未遂罪相繩。起訴意旨容有未當，惟二者基本社會事實相同，且經本院告知被告詐欺取財未遂罪名（見本院卷第262頁），無礙被告及辯護人防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。
㈡被告已著手於詐欺取財行為之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告以食鹽摻入甲基安非他
命殘渣袋，訛稱所販賣之物為毒品甲基安非他命以施用詐術之犯罪手段，及社會上已常見因毒品交易而衍生其他更加嚴重之犯罪，例如：侵害生命、身體法益之犯罪，更遑論其以販賣毒品之方式行騙，對社會治安所造之危害顯較其他種類之詐欺取財行為更大，自不得僅以其所欲詐得之金錢多寡作為主要之判斷標準，且本案係遭警方當場查獲因而未遂，始未發生更大危害，暨被告前曾因施用毒品案件經法院論罪科刑之素行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，兼衡被告於本院審理中自 陳國中 畢業之智識程度、從事冷氣、木工、板模等工作之家庭經濟狀況（見本院卷第277頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收部分：㈠按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第
二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查扣案之透明細結晶1包，經鑑驗含有第二級毒品甲基安非他命之成分，業如上述，縱該透明細結晶主要為食鹽，然夾鏈袋與其內之食鹽、甲基安非他命，均難以析離，爰依前揭規定一併宣告沒收銷燬之。
㈡次按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪
行為人者，得沒收之。刑法第38條第2項前段定有明文。查被告於本院審理中稱：與員警聯絡所用之行動電話為三星廠牌，HTC手機沒有用到等語（見本院卷第273頁），是扣案三星廠牌手機為被告為供本案詐欺取財未遂犯行所用之物，爰依前揭規定宣告沒收。
㈢末被告於警詢中雖稱：微信暱稱「amgslg」是伊使用，於10
8年6月23日使用的，都是用橘色的HTC手機登入（見偵卷第25頁），此部分之陳述與被告前揭於本院審理中之陳述不同，而卷內扣案HTC手機之照片固有使用微信之畫面（見偵卷第111頁），然並無與本案有關之對話紀錄或其他足認被告有使用此手機為本案犯行之證據，爰不予宣告沒收。起訴書認為應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收扣案之HTC手機云云，因被告本案所犯並非起訴意旨所認之毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，且依上開說明，並無證據證明被告有使用扣案HTC手機為本案犯行，公訴意旨此部分容有誤會，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第18條第1項前段，刑法第339條第3項、第1項、第25條第2項、第38條第2項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官張時嘉提起公訴，檢察官林忠義到庭執行職務。
中華民國109年4月30日
刑事第七庭審判長法官柯志民
法官林秀菊法官陳昱翔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記 官華鵲 云中華民國109年4月30日附錄論罪科刑法條刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附件：本院109年3月27日勘驗筆錄檔案名稱：蘇仕達交易毒品蒐證1勘驗內容：
被告右手持手機在講電話，出現在畫面中，隨後放下電話，走向麥當勞角落之二人座位坐下，當時喬裝為買家之員警即已在該座位處等候，被告坐下後即以右手從口袋拿出一盒狀物置於桌上，並與喬裝為買家之員警談話，再將該盒狀物打開，打開時被告並向其左方張望，約15秒後喬裝為買家之員警即表明其警察之身分，並將被告逮捕，持錄影設備之員警亦前往協助。
檔案名稱：蘇仕達交易毒品蒐證2勘驗內容：
員警以手抓住被告之手，稱「來給你騙是不是，我辦你詐欺喔，我辦你詐欺喔，來，衛生紙裡面，有啦，他有拿給我看（台語）」，員警翻找桌面上之衛生紙團後發現1小包白色粉末狀之物品，一名員警以手制伏被告之頸部，另一名員警則將被告上手銬，隨後替被告上手銬之員警令被告站起身，另一名員警則將被告身上攜帶之物品從其口袋內取出置於桌上，員警對被告稱「你拿鹽來給人騙是不是，你來騙我是不是，我給你辦詐欺喔，驗了就知道（台語）」，另一名員警問被告「你真的帶鹽來？」，被告答「對，鹽」，員警持續搜索置於桌上被告隨身攜帶之物品，再令被告將鞋子脫掉，搜索完畢後即令被告將鞋子穿回，執行附帶搜索期間被告手機響，員警稱「他女朋友打給他」，被告答「因為我跟她說我要出門」，員警回「你載她來的啊」，被告回「沒有，我坐計程車來」，員警回「好啦，不要再說有的沒的」。