裁判字號：最高法院110年台上字第5762號刑事判決
裁判日期：民國110年11月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決110年度台上字第5762號上訴人 洪卿 育上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年4月28日第二審判決（110年度上訴字第435號，起訴案號：臺灣南投地方檢察署109年度偵字第3453、4525號），提起上訴，本院判決如下：
主文原審及第一審關於轉讓偽藥部分之判決均撤銷。
洪卿育 犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑肆月。扣案如附表編號1、3至9所示等物（連同無從析離之包裝袋），均沒收。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷改判（即轉讓偽藥罪）部分
一、本件原判決事實欄一、㈢認定：上訴人洪卿育明知甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methy1-N,N-Dimethylcathinone）、愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，且均經行政院衛生福利部明令公告列為第三級管制藥品；亦明知 硝西泮 （Nitrazepam）係毒品條例第2條第2項第4款所規範之第四級毒品，且經行政院衛生福利部明令公告列為第四級管制藥品，製造或輸入須向衛生福利部申請查驗登記，依管制藥品管理條例規定辦理，非依藥事法相關規定製造之製劑，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得轉讓，竟基於轉讓偽藥之犯意，於民國109年7月22日5時許，在其位於南投縣○○鄉○○路○○○巷○○號居處，將第三級毒品愷他命1小包及混合第三級毒品甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮及第四級毒品硝西泮之毒咖啡包5包，轉讓與 高志綸 施用。嗣警於同日11時13分許，至上訴人上開居處搜索，扣得如附表所示之物，因而查悉上情等事實，係依憑上訴人於偵查、審判中之自白，及證人高志綸之證述，並參酌卷附衛生福利部草屯療養院鑑驗書，暨扣案如附表編號1、3至9所示之物等證據，為其所憑之證據及認定之理由。並說明：上訴人明知前開毒品亦為偽藥而轉讓，自同時該當於毒品條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪、同條第4項之轉讓第四級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法之法理，適用重法之轉讓偽藥罪處罰；而第一審業已審酌上訴人之素行，此部分犯罪所生之危害、犯後態度及其智識程度、家庭、生活及經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑7月；另扣案如附表編號1、3至9所示之愷他命及毒咖啡包經送驗含第三級及第四級毒品，上開查獲之送驗後剩餘毒品（連同無從析離之包裝袋），雖非屬第一級或第二級毒品，然均為違禁物，故應依刑法第38條第1項之規定，於上訴人本次（即本案最後1次犯行）轉讓偽藥該罪項下宣告沒收；上訴人本案犯罪所定執行刑（與另共同犯販賣第三級毒品2罪部分，詳後述貳所載）已不符法定緩刑之條件，且上訴人本案犯罪對社會之危害甚高，並不適宜宣告緩刑等旨。因而維持第一審關於論處上訴人犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪刑及諭知沒收部分之判決，駁回上訴人此部分之第二審上訴。核原判決此部分，除下述違背法令外，其餘尚無違誤。
二、惟查：㈠毒品條例第17條第2項已明定：犯轉讓毒品之罪於偵查及歷
次審判中均自白者，減輕其刑，其立法目的與自首雷同，是將單純科刑事由作為處斷刑上減輕規定，其正當性求諸於被告於偵、審程序中自白的事實，與罪責成立的關聯性已遠，不因該毒品同屬禁藥而有所不同，倘被告轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如被告於偵查及歷次審判中均自白，為使法律整體適用結果符合法規範意旨及價值體系間和諧，以減少法規範間的衝突與矛盾，並避免發生違反憲法禁止恣意差別待遇的平等原則之情形，而有關刑的減輕、沒收等特別規定，基於責任個別原則，亦無不能割裂適用之餘地，仍應適用毒品條例第17條第2項規定減輕其刑，此為本院最近之一致見解。循此同一法理，於被告轉讓同屬藥事法第83條第1項所定偽藥之第三級、第四級毒品予成年男子時，亦應適用毒品條例第17條第2項規定減輕其刑，始符平等原則。
㈡核之卷內資料，上訴人於偵查、第一審及原審審判中對於此
部分轉讓偽藥之犯行，均已自白，原審未及參酌上述意旨而為判決，應認原判決關於此部分違背法令。上訴人之上訴仍指摘原判決未予宣告緩刑為不當乙節，固無理由，惟其上訴意旨指摘原判決未予減刑係屬違誤部分，則有理由，且因原判決此項違誤不影響事實之確定，本院自可據以為判決，爰將原審及第一審關於上訴人犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥部分之判決均撤銷，依毒品條例第17條第2項規定減輕其刑後，並以上訴人之責任為基礎，依刑法第57條各款所列事項，參諸原判決所審酌上訴人犯罪之一切情狀及沒收理由，改判量處如主文第2項所示之刑及諭知沒收，期臻適法。
貳、上訴駁回（即共同販賣第三級毒品2罪）部分
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴人此部分之上訴意旨略稱：㈠上訴人已供出其毒品來源為綽號「 小全 」之不詳男子，並盡
力找尋其證據資料，雖目前檢警無法查獲，惟仍不能認上訴人之指述為不可採，則原審未於判決前調查或函詢檢察官本案有無因而破獲上手之情形，仍有證據調查職責未盡及判決理由不備之違誤。
㈡上訴人會購入上述毒咖啡包700包，是因自己有施用毒品之
習慣，才一次大量購入，且只有零星販賣，並非因警力查獲始未再繼續販毒，其他法院案件類此情形，均有援用刑法第59條酌減其刑並宣告緩刑之例，原判決仍未予綜合考量，而予減刑或諭知緩刑，亦有違罪刑相當及比例原則云云。
三、惟查：㈠原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權
行使及推理作用，認定上訴人確有其事實欄一、㈠、㈡所載犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論處上訴人共同犯販賣第三級毒品2罪刑（其中事實欄一、㈡所示之罪，另想像競合犯販賣第四級毒品罪），已詳細說明其採證認事的理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。
㈡刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證
事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若所證明之事項已臻明瞭，自均欠缺調查之必要性，原審未為無益之調查，無違法之可言。
核之卷內資料，上訴人於警詢時僅供稱：伊扣案之毒品來源係於109年7月初在屏東縣○○地區○○號「小全」之人購買等語，並未見提供關於「小全」之具體人別資訊供警方追查（見第0000000000號警卷第19頁、第000000000000000號警卷第44頁）；嗣其於原審時亦僅陳稱：我有在找上手，如果有線索會提供給律師等語（見原審卷第73頁），從未主張其已供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯；且於原審審判程序經審判長詢問：「尚有證據請求調查？」時，上訴人及辯護人均答稱：「沒有」（見原審卷第95頁），亦表示並無其他證據需要調查。原審因認本案事證明確，未再為無益之調查，並說明：本案並無查獲正犯或共犯之情形，顯與毒品條例第17條第1項之規定不合，自無適用該條項就此部分犯行減輕其刑之餘地等語，即不得指為違法。此部分上訴意旨㈠核係未依憑卷證所為之指摘，並非適法之第三審上訴理由。
㈢刑之量定及是否適用刑法第59條酌減其刑，均屬事實審法院
得依職權裁量範疇。原判決已載敘：上訴人本有向毒品上游購毒後再販賣之意圖，且其已購入上述毒咖啡包共700包，僅因即時遭警方查獲，方未能繼續其販毒行為，其所生危害不可謂不重，其此部分販賣第三級毒品罪，就法定刑經依毒品條例第17條第2項規定減輕其刑後，法定最輕本刑為有期徒刑3年6月，倘遽予憫恕上訴人而減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒之人心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達到刑罰一般預防之目的，其犯罪情狀並無情輕法重，而適用刑法第59條酌減規定之餘地；審酌上訴人自始坦承犯行，犯後態度尚佳，及其販賣毒品對象、價額、次數、所獲取利益等情，暨已將其實際分得之販毒所得主動交付予檢察官扣押在案等一切情狀，而為量刑等旨。既未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之情形，係屬裁量職權之適法行使，尚難指為違法。此部分上訴意旨㈡徒執陳詞，就原審量刑職權之適法行使任意指摘不當，非適法之第三審上訴理由。
㈣綜上所述，應認上訴人此部分之上訴，不合法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第398條第1款、第395條前段，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第17條第2項，刑法第11條、第38條第1項，判決如主文。
中華民國110年11月17日
刑事第五庭審判長法官吳信銘
法官何菁莪法官梁宏哲法官沈揚仁法官蔡廣昇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年11月24日附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
附表┌──┬─────────┬───┬───┬────────────────────┐│編號│扣押物品名稱│數量│所有人│備註│├──┼─────────┼───┼───┼────────────────────┤│1│愷他命│1包│洪卿育│鑑定結果：白色結晶，送驗淨重1.1099公克，││││││驗餘淨重0.8696公克，檢出第三級毒品愷他命││││││成分，純度99％，驗前純質淨重1.0988公克。│├──┼─────────┼───┼───┼────────────────────┤│2│K盤│2組│洪卿育││├──┼─────────┼───┼───┼────────────────────┤│3│毒品咖啡包（A袋）│100包│洪卿育│鑑定結果：│├──┼─────────┼───┼───┤1.取「加多寶」金色包裝1包（橙色粉末）檢││4│毒品咖啡包（B袋）│100包│洪卿育│驗，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-│├──┼─────────┼───┼───┤Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC││5│毒品咖啡包（C袋）│100包│洪卿育│）、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-│├──┼─────────┼───┼───┤Dimethylcathinone）、第四級毒品硝西泮││6│毒品咖啡包（D袋）│100包│洪卿育│（Nitrazepam）成分。│├──┼─────────┼───┼───┤2.甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝西泮純度均小││7│毒品咖啡包（E袋）│100包│洪卿育│於1％，不計算純質淨重。│├──┼─────────┼───┼───┤││8│毒品咖啡包（F袋）│100包│洪卿育││├──┼─────────┼───┼───┤││9│毒品咖啡包（G袋）│84包│洪卿育││├──┼─────────┼───┼───┼────────────────────┤│10│IPHONE11PROMAX│1支│洪卿育││││行動電話（IMEI：35││││││0000000000000；含││││││門號0000000000號││││││SIM卡1張）││││├──┼─────────┼───┼───┼────────────────────┤│11│新台幣│4000元│洪卿育│洪卿育於109年9月23日交付販賣所得4000元與││││││臺灣南投地方檢察署檢察官扣押│├──┼─────────┼───┼───┼────────────────────┤│12│門號0000000000號│1張│洪卿育││││SIM卡││││└──┴─────────┴───┴───┴────────────────────┘