裁判字號：臺灣雲林地方法院106年易字第937號刑事判決
裁判日期：民國107年07月24日
裁判案由：竊盜
臺灣雲林地方法院刑事判決106年度易字第937號公訴人臺灣雲林地方檢察署檢察官被告歐進程選任辯護人林金陽律師被告蘇瑋翎選任辯護人 王英傑 律師被告 張朝順
林金福 上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第5723號、第5842號），於本院準備程序中，被告就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文丙○○犯如附表一編號１所示之罪，處如附表一編號１「宣告刑」欄所示之刑及沒收。
丁○○犯如附表一編號２所示之罪，處如附表一編號２「宣告刑」欄所示之刑。
乙○○犯如附表一編號３所示之罪，處如附表一編號３「宣告刑」欄所示之刑。
甲○○犯如附表一編號４所示之罪，處如附表一編號４「宣告刑」欄所示之刑。
事實
一、丙○○自民國78年8月3日起至105年3月16日止，係雲林縣虎尾鎮公所依行政院頒布之「行政院事務管理規則」及「工友管理要點」所僱用之工友，服務於雲林縣政府依「雲林縣殯葬管理自治條例」所設置之虎尾鎮公所轄下「虎尾鎮立殯儀館暨火葬場管理所」（下稱虎尾殯葬管理所），工作範圍為協助辦理殯儀館、停棺室及小靈堂登記管理清潔服務等工作。丁○○、乙○○均係雲林縣虎尾鎮公所依據「雲林縣虎尾鎮公所臨時人員工作規則」及「雲林縣虎尾鎮公所臨時人員勞動契約書」所僱用並派任在虎尾殯葬管理所之臨時人員，丁○○自100年1月起任職迄今，工作範圍為協助辦理民眾申辦各項喪葬設施及電腦化作業等工作；乙○○自100年1月起任職迄今，工作範圍為協助辦理殯葬所夜間執勤登記管理等工作，上3人均屬於依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之人員。甲○○（原名 林俊宏 、綽號「阿宏」）係在虎尾殯葬管理所提供靈前飯（俗稱「腳尾飯」）服務之從業人員。
二、丙○○、丁○○、乙○○、甲○○均明知虎尾殯葬管理所內之鐵皮屋倉庫係屬虎尾鎮公所所有，且明知該鐵皮屋內水電費用係由虎尾鎮公所繳納，丙○○、丁○○、乙○○竟假借職務上之機會，與甲○○共同意圖為自己不法之利益，基於竊佔之犯意聯絡，自101年7月起至104年12月止，竊佔該鐵皮屋倉庫，擅自在其內設置簡易廚房，放置電鍋、電冰箱、瓦斯爐、料理臺等炊具；又於上開期間，另分別基於竊盜之犯意聯絡，接續竊用虎尾殯葬管理所之電能及自來水，而經營靈前飯業務。丙○○等4人於上開期間竊佔上開鐵皮屋倉庫，獲得相當於租金之不法利益新臺幣（下同）11萬4,89
5元，另竊得相當於電費為1萬7,240元之電能，竊得相當於水費為756元之自來水。
三、丙○○、丁○○、乙○○、甲○○所營靈前飯業務，係由丙○○主導全部業務之運作，指派丁○○負責在虎尾殯葬管理所公家收費櫃臺向往生者家屬推銷靈前飯，並當場以預收現金方式，向往生者家屬收取每日500元之靈前飯費用，丁○○每日再將收取之費用送交丙○○或交由甲○○轉交丙○○統籌管理使用；指派乙○○負責夜間之巡靈、端飯、點香業務；僱用不知情之 黃淑鈴 負責採買食材，再由甲○○、黃淑鈴在虎尾殯葬管理所鐵皮屋倉庫內炊煮每日早晚2餐之往生者靈前飯，並端送至靈前拜祭。丙○○按月給付丁○○3,00
0元、乙○○1萬元、甲○○及黃淑鈴2人各3萬元之酬勞。
四、案經法務部調查局雲林縣調查站移送及雲林地方檢察署檢察官簽分偵查起訴。
理由
一、本案被告丙○○、丁○○、乙○○、甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，被告4人於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告4人及辯護人之意見後，本院合議庭認為適宜而依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，且依同法第273條之2、第159條第2項之規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告4人於本院審理時坦承不諱（本院卷第107頁至第125頁、第163頁至第168頁、第203頁至第208頁、第212頁），並經證人黃淑鈴、 吳福訓 、 陳獻堂 、 張純卿 、 林年富 、 黃明傑 、 黃明政 、 陳孟正 、 鄭添丁 、廖純美、 洪輝明 、 廖建富 、 劉淑瑛 、 楊欽祥 、 黃振旺 、 張金雀 、 郭坤林 於警詢或偵查時證述在案（他卷卷一第10頁至第13頁、第16頁至第17頁、第18至第20頁、第35頁至第41頁、第43頁至第47頁、第49頁至第52頁、第54頁至第58頁、第81頁至第86頁反面、第88頁至第91頁、第93頁至第98頁、第105頁至第111頁、第113頁至第121頁、第128頁至第134頁、第267頁至第270頁反面、第272頁正反面、第277頁至第282頁、他卷卷二第49頁至第54頁、第74頁至第79頁、偵第5723號卷第36頁至第37頁、第94頁至第104頁、第116頁至第119頁），並有105年1月6日自由時報刊登之新聞照片2張、105年1月11日、3月25日、12月6日虎尾殯葬管理所現場會勘紀錄、臺灣雲林地方檢察署公務電話紀錄單、雲林縣虎尾鎮公所106年1月12日、3月22日函、臺灣雲林地方檢察署106年4月5日公務電話紀錄單、雲林縣警察局虎尾分局偵查隊106年4月7日職務報告、雲林縣虎尾鎮公所78年8月份僱用人員動態名冊、虎尾殯葬管理所104年11月9日、12月22日內部簽呈各1份、雲林縣虎尾鎮公所臨時人員勞動契約書2份、台灣電力股份有限公司業務處105年10月3日函暨所附之資料、台灣自來水股份有限公司第五區管理處105年10月6日函暨所附之資料、台灣電力股份有限公司提供之97年10月1日至105年4月1日之追償電費計算單價資料、雲林縣轄區內斗六分局、斗南分局、西螺分局、虎尾分局、北港分局、臺西分局清查轄內曾於104年間在虎尾殯葬管理所辦理喪事之往生者家屬之查件查訪紀錄、統一發票收據、腳尾飯照片各1張、倉庫、高壓電照片9張、高壓用電、用水量、低壓用電分析圖3紙、被告甲○○手機截圖照片9張、雲林縣虎尾鎮公所政風室訪談紀錄10份在卷可參（他卷卷一第21頁、第69頁、第271頁、他卷卷二第23頁至第32頁、第141頁至第146頁、他卷卷三第27頁至第31頁、第34頁至第36頁、第39頁至第50頁、第53頁至第61頁、警聲搜52號卷第40頁至第42頁、偵第5723號卷第32頁至第35頁、第40頁至第41頁、第73頁至第75頁、第79頁、第80頁、第82頁、第84頁至第88頁、第113頁、第148頁至第152頁、蒐獲證據卷卷二第12頁、第14頁、第29頁、第30頁正反面、第44頁正反面、第97頁至第106頁、第108頁至第109頁反面、偵5842號卷第36頁至第284頁），且有103年6月至10月採買食材收據33張扣案為憑。被告4人之自白有相當證據可佐，足信為真實。綜上，本案事證明確，被告4人犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠按修正後刑法第10條第2項第1款前段規定依法令服務於國
家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，著重在其服務於上開機關之身分，即學說上所謂身分公務員。其所謂「國家、地方自治團體所屬機關」，除基於國家公權力作用，行使國家統治權之公務機關外，亦兼及於其他以公法組織設立，為達成照顧、服務、滿足民生需求等增進公共及社會成員利益之公共任務，而以公法型態之利用關係，提供人民給付、服務、救濟、照顧、教養、保護或輔助等單純統治行為之公務機關。又所稱「依法令」係指依法律與命令而言，此之命令又包括行政程序法第150條之法規命令與第159條之行政規則在內；故此類公務員之任用方式，或依考試、或經選舉、聘用、派用、僱用，均所不論；亦不論其係專職或兼職、長期性或臨時性、職位高低，只須有法令之任用依據即可。至所謂「法定」職務權限，自亦包含依法律與以行政命令所定之職務在內。依法律者，如組織條例、組織通則；以行政命令者，如組織規程、處務規程、業務管理規則、機關其他之內部行政規章等固無庸論，即機關長官基於內部事務分配而為之職務命令，亦屬之。再者，凡為公務員在其職務範圍內所應為或得為之事務均為其「法定職務權限」，並不以涉及公權力行使之事項為限，即無關公權力之公行政作用及其他私經濟行為，亦均包括在內。至機關內部單純提供機械性、肉體性勞務之人員，如清潔工、保全員、水電維修技工，因僅從事間接性、附屬性之輔助行為，而不具有對外直接履行公共行政任務之功能，縱依法令服務於上開機關而具有法定職務，則非本條款所稱之身分公務員（最高法院103年度台非字第338號判決意旨參照）。經查：
⒈直轄市、縣（市）或鄉（鎮、市）主管機關，為經營殯葬設
施，得設殯葬設施管理機關（構），或置殯葬設施管理人員；所稱主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府；在鄉（鎮、市）為鄉（鎮、市）公所，殯葬管理條例第21條第1項、第3條第1項定有明文。又雲林縣殯葬管理自治條例第7條規定：「公立殯葬設施之使用、收費及管理辦法，由該管主管機關以自治法規定之。」以及雲林縣虎尾鎮殯儀館暨火化場納骨堂（塔）公墓使用管理自治條例第2條規定：「本條例之主管機關為雲林縣虎尾鎮公所，由虎尾鎮立殯儀館暨火化場管理所負責管理，地點設於虎尾鎮惠來里201號。」虎尾殯葬管理所係虎尾鎮公所為辦理殯葬業務及協助民眾處理喪葬事宜所設立，為地方自治團體所屬機關，掌理殯葬、火葬、納骨、公墓公園及協助喪家處理一般性工作等業務。而依雲林縣殯葬管理自治條例第18條，公立殯葬設施之使用、收費及管理辦法，由該管主管機關以自治法規定之；申請埋葬、火化許可證明者，應填具申請書，檢附醫師出具之死亡證明書或檢察機關相驗屍體證明書，向鄉（鎮、市）公所申請核發。另依雲林縣虎尾鎮殯儀館火化場納骨堂（塔）公墓使用管理自治條例第1條後段、第11條、第13條、第23條、第29條，該自治條例係為加強殯儀館、火化場、納骨堂（塔）暨公墓之使用管理與維護，特制定收費規定，依據規費法第8條規定辦理；人民使用虎尾殯葬管理所之殯儀館各項設施，其設籍虎尾鎮者，得減免使用費；使用火化場、納骨堂（塔）、墓基，均應檢附使用申請書、申請人之印章、國民身分證或戶口名簿、相關許可證向虎尾殯葬管理所提出申請，並繳納使用費或管理費，再憑繳費證明或虎尾殯葬管理所核發之許可證向各該場地管理人員接洽使用。綜前可知，虎尾殯葬管理所辦理遺體火化、安放遺骨、安葬等業務，雖係以協助人民處理喪葬為主要目的之給付行政行為，惟既係依雲林縣虎尾鎮立殯儀館暨火葬場管理所組織規程之公法設立，並依雲林縣虎尾鎮殯儀館火化場納骨堂（塔）公墓使用管理條例之公法而經營，且人民利用該所設施，須依所訂標準繳納規費，並取得許可始得為之，則虎尾殯葬管理所與人民間顯非依對等關係所訂立之私法契約而為之私經濟行為甚明。而被告丁○○、乙○○均係雲林縣虎尾鎮公所依據「雲林縣虎尾鎮公所臨時人員工作規則」僱用之臨時人員。被告丁○○負責協助辦理民眾申辦各項喪葬設施及電腦化作業等工作，詳細內容包括在櫃臺辦理民眾申辦與喪葬有關之火化、納骨塔、墓地等相關手續，開立繳款書請民眾到公庫繳費，將申辦之基本資料上傳到電腦系統；被告乙○○負責協助辦理夜間勤務等工作，亦即於晚間有遺體進殯葬所，協助家屬填寫申辦資料，業據2人自承在卷（他卷卷一第26頁、第174頁、第175頁、第187頁反面、他卷卷二第81頁反面、第90頁、第100頁、本院卷第112頁、第113頁），且有2人之雲林縣虎尾鎮公所臨時人員勞動契約書、104年12月22日內部簽呈、雲林縣虎尾鎮公所臨時人員工作規則、雲林縣虎尾鎮公所107年6月25日函文等件附卷可稽（蒐獲證據卷卷二第29頁至第30頁反面、第43頁至第44頁反面、偵第5723號卷第66頁至第72頁反面、本院卷第285頁）。被告丁○○、乙○○既係依上開臨時人員工作規則之行政命令，經進用並在虎尾殯葬管理所擔任臨時人員，接受虎尾鎮公所指揮監督，直接履行虎尾殯葬管理所受理人民申請、協助人民處理喪葬事宜之公共任務，與內部單純提供機械性、肉體性勞務等間接性、附屬性之輔助行為有別，並不因被告丁○○、乙○○係約僱用臨時人員，參加勞工保險，非公務員保險，僱用契約依勞動基準法相關規定，而否定為其法定職務。揆諸前開說明，被告丁○○、乙○○自屬刑法第10條第2項第1款所定「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員」。辯護人雖為被告丁○○辯以，其係依勞動基準法聘用，因此非刑法所稱公務員，並提出最高法院102年台上字第2846號判決為據。然該案當事人係自國防部軍事情報局退伍後，依國防部令頒之「國軍聘用及雇用人員管理作業要點」所訂定「國軍編制內及科技、臨時聘雇人員管理作業規定」所僱用，與本案被告丁○○身分有所不同，尚難逕予比附援引。
⒉被告丙○○部分，經本院函詢虎尾鎮公所當初任用係以何為
依據，回覆以行政院國軍退除役官兵輔導委員會78年8月12日函文（主旨：雲林縣虎尾鎮公所榮民工友 洪景元 、 曾榮昭 兩員78.7.16退戰，遺缺建議以榮民丙○○、榮眷 陳富勇 分別介補，均自78.8.3生效）以及「行政院事務管理規則」工友管理篇，另自94年6月29日至105年3月11日之進用依據則為「工友管理要點」等情，有雲林縣虎尾鎮公所107年4月30日暨所附行政院國軍退除役官兵輔導委員會書函、雲林縣虎尾鎮公所78年8月份僱用人員動態名冊、事務管理規則、6月21日函暨所附工友管理要點在卷可參（本院卷第181頁至第195頁、第273頁至第283頁）。是被告丙○○最初係依行政院於46年8月2日訂定發布之「行政院事務管理規則」僱用，嗣前開管理規則於94年6月29日經行政院以命令廢止，另於94年7月1日訂定「工友管理要點」後，僱用依據改為「工友管理要點」，揆諸首揭說明，其應屬依法令服務於地方自治團體所屬機關服務之人無疑。而被告丙○○之業務內容為協助民眾辦理殯儀館、停柩室、小靈堂登記管理清潔服務，亦即登記遺體何時進來，再交由公所計費，並安排、登記冷凍櫃冰存遺體，清潔則係對前開場所清潔等情，有虎尾鎮公所107年4月30日函在卷可稽（本院卷第181頁），並經被告丙○○陳稱在案（本院卷第206頁）。依前開雲林縣虎尾鎮殯儀館火化場納骨堂（塔）公墓使用管理自治條例內容，可知其所從事工作係虎尾殯葬管理所法定掌理之職務事項，是被告丙○○同樣係接受虎尾鎮公所指揮監督，對外直接履行虎尾殯葬管理所協助人民處理喪葬事宜之公共任務，與單純機械性、肉體性勞務之工作有別，亦應屬刑法第10條第2項第1款所定之公務員。
㈡貪污治罪條例第6條第1項第5款對於非主管或監督之事務
，利用職權機會或身分圖利罪，係以該管公務員「利用職權機會或身分」圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益為其要件。其利用身分圖利者，以行為人之身分，對於該事務有某種程度之影響力，而據以圖利為必要；其利用機會圖利者，則以行為人對於該事務，有可憑藉影響之機會而據以圖利，方屬相當。而所謂對於該事務有無影響力或有無可憑藉影響之機會，非指行為人對於該事務有無主持或執行之權責，或對於該事務有無監督之權限，苟從客觀上加以觀察，因行為人之身分及其行為，或憑藉其身分之機會有所作為，致使承辦該事務之公務員，於執行其職務時，心理受其拘束而有所影響，行為人並因而圖得自己或他人不法利益，始足當之。是該管公務員對非其主管或監督之事務，雖有上開得「利用職權機會或身分」，圖自己或其他私人不法之利益，但未利用其因「職權機會或身分」所憑生之影響力或憑藉影響之機會者，自不得以該罪相繩。又苟該管公務員僅對該項事務承辦公務員以外相關之利害關係人，「利用職權機會或身分」，圖自己或其他私人不法之利益，並因而獲得利益，因其所為既非對承辦該事務之公務員為之，承辦該事務之公務員於執行職務時，心理自不受該管公務員因職權身分、機會，對於該事務影響力之拘束，所為除應構成其他罪責（例如貪污治罪條例第5條第1項第3款利用職務上之機會詐取財物罪）外，亦不得論以上開圖利之罪（最高法院97年度台上字第5494號、105年度台上字第939號判決意旨參照）。查被告丙○○、丁○○、乙○○固屬刑法上之公務員，而對非其等主管或監督之提供靈前飯事務，雖有利用職務上之機會，而共同竊佔虎尾鎮公所所有之鐵皮屋倉庫、竊取電能及自來水，而圖自己或其他私人不法之利益，然虎尾殯葬所本身並無提供靈前飯之事務，被告等人即非利用其等因「職權機會或身分」所憑生之影響力影響承辦該事務之公務員，就竊佔鐵皮屋倉庫及竊取水電部分，亦無何承辦該事務之公務員因此受其等影響力拘束，依前說明，自難以貪污治罪條例第
6條第1項第5款之罪相繩。㈢被告甲○○雖不具有公務員之身分條件，然依刑法第31條第
1項前段規定：「因身份或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論」，仍應與具有該身分條件之其餘3位被告論以共同正犯。㈣是核被告丙○○、丁○○、乙○○、甲○○就竊佔鐵皮屋倉
庫所為，均係犯刑法第134條、第320條第2項之公務員假借職務上之機會犯竊佔罪；就竊取電能所為，均係犯刑法第
134條、第323條、第320條第1項之公務員假借職務上之機會犯竊盜罪；就竊取自來水所為，均係犯刑法第134條、第320條第1項之公務員假借職務上之機會犯竊盜罪。又刑法第134條係依行為人具有職務關係之公務員身分條件，而特設之加重處罰，其併須以具備該身分條件為構成要件，法定本刑亦經加重，屬刑法分則加重之性質，俱與原定犯罪類型有異，自屬犯罪類型變更，成為另一獨立之罪名。公訴意旨認被告丙○○、丁○○、乙○○均非刑法上之公務員，惟本院已認定如前，是公訴意旨漏未論以刑法第134條規定部分尚有未洽，惟基本社會事實相同，本院並已當庭告知被告等人上開罪名（本院卷第165頁、第166頁、第205頁、第
335頁），已足保障其等防禦權，爰依法變更起訴法條。㈤刑法第320條第2項之竊佔罪，為即成犯，於其竊佔行為完
成時犯罪即成立，以後之繼續竊佔乃狀態之繼續，而非行為之繼續（最高法院66年台上字第3118號判例意旨參照）。被告4人於101年7月起至104年12月止竊佔鐵皮屋倉庫，僅成立1竊佔罪。又被告4人為了經營靈前飯事務而於上開期間內多次竊用電能及竊取自來水之行為，均係基於單一竊取電能之犯意，以數個舉動侵害同一法益，應視為接續施行，合為包括之一行為予以評價，而屬接續犯，皆應論以單純一罪。
㈥被告4人共同佔用鐵皮屋倉庫、竊用電能及自來水，以兼職經營靈前飯業務，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈦被告4人於上開期間接續竊用電能及自來水之行為，因使用
電與水各次舉動時間有所不同，行為可以區別，足認係分別基於不同犯意而為。是被告4人共同犯上開1次竊佔犯行及
2次竊盜犯行，犯意有別，行為不同，應分論併罰。㈧被告丙○○、丁○○、乙○○皆應依刑法第134條規定加重
其刑至二分之一。至被告甲○○既無公務員身分，依刑法第31條第2項規定，僅科以通常之刑，附此敘明。
㈨爰審酌被告丙○○行為時為虎尾鎮公所進用之工友，被告丁
○○、乙○○為虎尾鎮公所進用之約聘人員，屬依法令服務於地方自治團體之人，本應忠於公務，竟為私人不法利益，利用職務上可接近使用虎尾鎮公所所有鐵皮屋倉庫之機會，竊佔該處所並擅自使用水、電，有違職守，並影響社會大眾觀感，而甲○○共同與被告4人為上開犯行，其等所為實屬不該。又考量被告4人竊佔、竊盜時間長達3年餘，享有如附表二編號１至３所示不法所得數額，犯罪目的係為經營靈前飯事務，以及被告丙○○於本案基於主導之地位，被告丁○○、乙○○、甲○○則依丙○○指示而為如犯罪事實欄所載之角色分工等情節；並衡及被告4人前無犯罪之紀錄，有前揭被告前案紀錄表附卷可考，足認素行良好，且均於本院審理時坦承犯行，尚見悔意；參以被告丙○○自陳陸軍第二士校畢業之智識程度、目前已經退休、無收入、育有3名已成年子女，被告丁○○大學畢業之智識程度、現為虎尾鎮公所之約聘人員、月薪2萬3,000元，被告乙○○國中畢業之智識程度、現為虎尾鎮公所之約聘人員、月薪2萬3,000元、育有1名尚未成年子女、尚需扶養父母，被告甲○○高職畢業之智識程度、現從事提供靈前飯工作、月薪約2萬元、尚需扶養父母（本院卷第221頁至第223頁）等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑，並就被告4人有期徒刑部分分別定應執行如附表一所示，暨就被告甲○○部分諭知易科罰金之折算標準。至被告丙○○、丁○○、乙○○所犯刑法第
134條前段、第320條第1項、第2項之公務員假借職務上機會犯竊佔、竊盜罪，係法定刑7年6月以下有期徒刑之罪，縱判處6月以下刑度，依刑法第41條第1項前段規定，仍不得諭知易科罰金，惟依同條第3項規定，得易服社會勞動，併予說明。
四、沒收㈠被告4人行為後，刑法及刑法施行法關於沒收之規定，已於
104年12月30日、105年6月22日修正，並自105年7月1日施行，依修正後刑法第2條第2項，應一律適用新法沒收之相關規定。又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段有所規定。另犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項、第38條之2第1項前段亦有明文。再有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，經最高法院104年度第13、14次刑事庭會議決議，已由過去共犯連帶說改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，應視具體個案之實際情形而定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年度台上字第3604號判決意旨參照）。
㈡被告4人自101年7月起至104年12月止，共同竊佔虎尾鎮
公所所有之鐵皮屋倉庫，而獲有相當於租金之不當得利，依如附表二編號１所示方式計算為11萬4,895元。另被告4人於上開期間分別竊用虎尾鎮公所之電能與自來水，相當於此期間所應支付之電費及水費，屬財產上之不法利益，然據以為計算費用基礎之實際使用電量、水量為何，缺乏用電、用水度數可供採計，是關於其犯罪所得之認定顯有困難，依前規定，爰以如附表二編號２、３所示方式估算竊電、竊水之犯罪所得各為1萬7,240元及756元。而前開犯罪所得因屬抽象利益，難以認定被告4人分別取得之多寡，又被告丙○○於審判中表示願獨自繳回本案全數犯罪所得（本院卷第75頁、第224頁），經衡量被告丙○○係居於縱攬事務之主導地位，且參酌前開估算規範之立法意旨，為免分別認定之困難，於被告丙○○所犯罪刑項下沒收之。
㈢扣案如附表三編號１至、所示之物，均難認與本案有關
；編號至所示之物分別經被告丙○○、丁○○、甲○○陳明用途（本院卷第122頁至第124頁）如附表所示，亦無法認與本案有關；至編號所示之採買食材收據，雖與被告所營靈前飯事務有關，惟與竊佔、竊盜犯行尚屬無涉，是均非被告4人犯本案所用、所生之物，均不予諭知沒收。
㈣被告4人在虎尾殯葬所經營往生者之靈前拜飯業務，經檢察
官指揮轄區警員訪查104年在虎尾殯葬管理所辦理後事之約
144名往生者家屬結果，認被告等人確有提供靈前拜飯及點香、清潔整理等服務，往生者之家屬以1日500元之現金給付，交換上開靈前服務，堪認乃雙方合意之對價關係，故此基於民事關係成立之收益行為，尚難認屬不法之犯罪所得，因此無從宣告沒收，併此敘明。
五、被告4人未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其等因一時失慮，為本件犯行，於審理時復知坦承錯誤，足認有悔過反省之意，經此偵、審程序與論罪科刑後，當知所警惕，應無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑2年，以啟自新。另為確保收緩刑之功效，使被告4人從中深刻記取教訓，避免再度犯罪，認應課予一定條件之緩刑負擔，而被告丙○○、丁○○、乙○○、甲○○雖於審判中表示可接受之公益捐金額各為
5萬、3萬、3萬、3萬元，然本院考量被告4人行為對國家公務機關造成一定負面影響，再斟酌其等犯罪情節、時間長短、不法所得金額、經濟情形、身體狀況後，依刑法第74條第2項第4款規定，諭知被告丙○○、丁○○、乙○○、甲○○應於本判決確定之日起1年內，各向公庫支付7萬元、5萬元、5萬元、5萬元，以符緩刑之目的。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第2項、第28條、第31條第1項前段、第2項、第134條前段、第320條第1項、第2項、第32
3條、第51條第5款、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第74條第1項第1款、第2項第4款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳怡君提起公訴；檢察官黃煥軒到庭執行職務。
中華民國107年7月24日
刑事第五庭法官黃麗竹以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃嫀文中華民國107年7月25日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第134條公務員假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯本章以外各罪者，加重其刑至二分之一。但因公務員之身分已特別規定其刑者，不在此限。
中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前2項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第323條電能、熱能及其他能量，關於本章之罪，以動產論。
附表一：被告4人所犯罪名
┌──┬───┬────────────────────┐│編號│被告│宣告刑│├──┼───┼────────────────────┤│││丙○○共同犯公務員假借職務上之機會竊佔罪││││，處有期徒刑伍月。又共同犯公務員假借職務││││上之機會竊盜罪，處有期徒刑肆月。又共同犯││１│丙○○│公務員假借職務上之機會竊盜罪，處拘役伍拾││││日。有期徒刑部分，應執行有期徒刑捌月。緩││││刑貳年，並應於本判決確定之日起壹年內向公││││庫支付新臺幣柒萬元。未扣案犯罪所得新臺幣││││拾參萬貳仟捌佰玖拾壹元，沒收之，於全部或││││一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額││││。│├──┼───┼────────────────────┤│││丁○○共同犯公務員假借職務上之機會竊佔罪││││，處有期徒刑肆月。又共同犯公務員假借職務││２│丁○○│上之機會竊盜罪，處有期徒刑參月。又共同犯││││公務員假借職務上之機會竊盜罪，處拘役肆拾││││日。有期徒刑部分，應執行有期徒刑陸月。緩││││刑貳年，並應於本判決確定之日起壹年內向公││││庫支付新臺幣伍萬元。│├──┼───┼────────────────────┤│││乙○○共同犯公務員假借職務上之機會竊佔罪││││，有期徒刑肆月。又共同犯公務員假借職務上││３│乙○○│之機會竊盜罪，處有期徒刑參月。又共同犯公││││務員假借職務上之機會竊盜罪，處拘役肆拾日││││。處有期徒刑部分，應執行有期徒刑陸月。緩││││刑貳年，並應於本判決確定之日起壹年內向公││││庫支付新臺幣伍萬元。│├──┼───┼────────────────────┤│││甲○○共同犯公務員假借職務上之機會竊佔罪││││，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹││││仟元折算壹日。又共同犯公務員假借職務上之││││機會竊盜罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，││４│甲○○│以新臺幣壹仟元折算壹日。又共同犯公務員假││││借職務上之機會竊盜罪，處拘役參拾日，如易││││科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。有期徒刑││││部分，應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以││││新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應於本││││判決確定之日起壹年內向公庫支付新臺幣伍萬││││元。│└──┴───┴────────────────────┘附表二：竊佔及竊盜犯罪所得計算（時間：民國；金額：新臺幣
）┌──┬───────┬──────┬──────────┬────────────┬─────────┐│編號│犯罪行為│犯罪時間│不法所得│不法所得計算說明│相關卷證│├──┼───────┼──────┼──────────┼────────────┼─────────┤│１│竊佔虎尾殯葬管│101年7月至│每坪租金280元*9.77│1.被告等人佔用之虎尾殯葬│1.105年3月25日虎│││理所內鐵皮屋倉│第104年12月│坪*42個月=11萬4,89│所鐵皮屋倉庫，經現場會│尾殯葬所現場會勘│││庫空間，獲得相│，共42個月│5元│勘測得面積32.3平方公尺│紀錄（他卷卷二第│││當於租金之不法│││，換算面積9.77坪│141頁至第146頁│││利益。│││2.參照雲林地區3名資深房│）││││││仲人員證詞，就雲林縣虎│2.證人 陳明君 、 林美 ││││││尾鎮惠來里1樓小吃店平│珍、 陳樹泉 於105││││││均租金，取最有利被告4│年9月26日調查時││││││人之每坪月平均租金280│之證述（蒐獲證據││││││元│卷卷一第256頁至│││││││第261頁）│││││││3.面積換算資料（本│││││││院卷第359頁）│├──┼───────┤├──────────┼────────────┼─────────┤│２│竊取虎尾殯葬管││1.電冰箱耗電：│1.以犯罪期間台電公司平均│1.電冰箱、電子鍋、│││理所之電力，獲││每年耗電348度*每│追償電費計算每度單價（│大同電鍋商品頁面│││得相當於電費1││度電費3.1元*3.5年│3.12+3.25+3.24+2.98+2.│資料（偵第5723號│││萬7,240元之電││=3,776元│98）/5=3.1│卷第125頁、第13│││能││2.電子鍋耗電：│◎註：起訴書104年10月後│5頁、第139頁）│││││每日耗電2小時*0.9│之電費每度單價原記載2.│2.台灣電力股份有限│││││度*每度電費3.1元│91元，然經本院與台電公│公司業務處105年│││││*365日*3.5年＝7,12│司確認結果，104年4月│10月3日函暨所附│││││8元│1日至105年3月31日每│資料、97年10月1│││││3.大同電鍋耗電：│度單價皆為2.98元，故逕│日至105年4月1│││││每日耗電2小時*0.8│更正如上，惟計算結果經│日之追償電費計算│││││度*每度電費3.1元│四捨五入，平均單價仍為│單價資料、台電追│││││*365日*3.5年＝6,33│3.1元│償電費計算單價表│││││6元共計1萬7,240│2.本案所使用冰箱型號已無│、台電電費資訊、│││││元│法追查，依對被告4人有│本院公務電話紀錄││││││利之類似機種目前新型節│（蒐獲證據卷卷二││││││能冰箱耗電度數每年348│第97至107頁、偵││││││度計算│第5723號卷第43頁││││││3.本案所使用電子鍋型號已│、第144頁、第14││││││無法追查，依證人黃淑鈴│8頁至第152頁、││││││之證述，採卷附日象牌15│本院卷第353頁、││││││人份電子鍋之消耗功率計│第355頁、第357││││││算，每小時耗電功率900│頁）││││││瓦，每日耗電2小時│││││││4.本案所使用大同牌電鍋型│││││││號已無法追查，依證人黃│││││││淑鈴之證述，採卷附大同│││││││牌10人份電鍋之消耗功率│││││││計算，每小時耗電功率80│││││││0瓦，每日耗電2小時││├──┼───────┤├──────────┼────────────┼─────────┤│３│竊取虎尾殯葬管││每2個月36元*21＝75│參照台灣自來水公司提供之│台灣自來水股份有限│││理所之自來水，││6元│水價資料，以對被告等最有│公司第五區管理處10│││獲得相當於水費│││利之計算方式，每2個月水│5年10月6日函暨所│││756元之自來水│││費基本費用36元│附之資料（蒐獲證據│││││││卷卷二第108頁至第│││││││109頁反面）│└──┴───────┴──────┴──────────┴────────────┴─────────┘附表三：本案扣案物一覽表（金額：新臺幣）
┌──┬────────┬───┬──────────┐│編號│扣案物名稱、數量│提出人│用途及與本案關聯│├──┼────────┼───┼──────────┤│１│104年度虎尾鎮公│陳獻堂│均無證據證明與本案有│││所附屬單位總預算││關│││案1本│││├──┼────────┤│││２│虎尾鎮公所殯儀館│││││暨火化場納骨堂塔│││││公墓使用管理自治│││││條例1本│││├──┼────────┤│││３│103年度水電費收│││││據（虎尾殯葬管理│││││所）1本│││├──┼────────┤│││４│104年度水電費收│││││據1本│││├──┼────────┤│││５│虎尾殯葬管理所10│││││2年至104年總營│││││業收入明細表3張│││├──┼────────┤│││６│行動電話1支│││││（所有人陳獻堂）│││├──┼────────┤│││７│102年1月至104│││││年12月公墓營業收│││││入明細表36本│││├──┼────────┤│││８│虎尾殯葬管理所10│││││2至103年12月公│││││墓繳款書36本│││├──┼────────┤│││９│橘色筆記本1本│││├──┼────────┤││││便條紙本1本│││├──┼────────┤││││四湖鄉農會存摺1│││││本│││├──┼────────┤││││合作金庫銀行存摺│││││1本│││├──┼────────┤││││中華商銀存摺1本│││├──┼────────┤││││資料夾（1）1本│││├──┼────────┤││││資料夾（2）1本│││├──┼────────┤││││資料夾（3）1本│││├──┼────────┼───┼──────────┤││行動電話1支│吳福訓│無證據證明與本案有關│││（所有人吳福訓）│││├──┼────────┼───┼──────────┤││103年6月至10月│丙○○│黃淑鈴採買靈前飯食材│││採買食材收據1本││據以向丙○○請款之收│││（共33張）││據│├──┼────────┼───┼──────────┤││虎尾鎮農會匯款回│丙○○│丙○○匯款予訴外人朱│││條7張││望珊之回條│├──┼────────┼───┼──────────┤││行動電話1支│丙○○│丙○○平常所持用│││（所有人丙○○）│││├──┼────────┼───┼──────────┤││現金30萬元│丙○○│向朋友所借之借款│├──┼────────┼───┼──────────┤││自助會會員名單1│丙○○│丙○○跟會所用│││張│││├──┼────────┼───┼──────────┤││虎尾鎮農會存摺1│丙○○│丙○○所使用│││本│││├──┼────────┼───┼──────────┤││雲林縣土庫鎮農會│丙○○│丙○○友人所開立│││20萬元支票1張│││├──┼────────┼───┼──────────┤││行動電話1支│丁○○│丁○○平常所持用│││（所有人丁○○）│││├──┼────────┼───┼──────────┤││存摺3本│甲○○│甲○○所使用│││（所有人林俊宏即│││││甲○○）│││├──┼────────┼───┼──────────┤││存摺2本│甲○○│訴外人 林世民 （即林金│││（所有人林世民）││福之父）所使用│├──┼────────┼───┼──────────┤││存摺2本│甲○○│訴外人 陳秀蘭 （即林金│││（所有人陳秀蘭）││福之母）所使用│├──┼────────┼───┼──────────┤││現金13萬7,000元│甲○○│總計25萬1,000元，半│││││數為甲○○母親娘家所│├──┼────────┼───┤寄來之工程款，其餘則│││現金11萬4,000元│甲○○│為甲○○所有之工錢│├──┼────────┼───┼──────────┤││行動電話1支│甲○○│訴外人林世民（即林金│││（所有人林世民）││福之父）平常所持用│├──┼────────┼───┼──────────┤││行動電話1支│甲○○│甲○○平常所持用│││（所有人林俊宏即│││││甲○○）│││├──┼────────┼───┼──────────┤││虎尾鎮殯葬管理所│虎尾鎮│無證據證明與本案有關│││設備使用申請書28│殯葬管││││本│理所││└──┴────────┴───┴──────────┘