臺北高等行政法院111年度訴字第434號判決

裁判字號：臺北高等行政法院111年訴字第434號判決

裁判日期：民國112年02月16日

裁判案由：建築法

臺北高等行政法院判決111年度訴字第434號112年1月5日辯論終結原告 郭峻豪 訴訟代理人 陳家輝 律師被告臺北市政府都市發展局代表人 王玉芬 訴訟代理人 梁建智 上列當事人間建築法事件，原告不服臺北市政府中華民國111年2月15日府訴二字第1106108327號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告代表人於訴訟繫屬中由 黃一平 變更為王玉芬，並已具狀聲明承受訴訟（本院卷第263-264頁），核無不合，先予敘明。
二、事實概要：原告所有位於臺北市○○區○○○路000號0樓之0建築物（下稱系爭建物，建造執照所載發照日期為民國94年6月10日）有未經申請許可，擅自以金屬、玻璃等材質建造高約3公尺，長度約2公尺之構造物(即落地門窗，下稱系爭構造物），被告查知上情認屬未經許可之增建，為84年1月1日後之新違建，違反建築法第25條規定，乃依同法第86條規定，以110年10月20日北市都建字第1106197275號函(下稱原處分)通知原告應予拆除。原告不服，循序提起本件行政訴訟。
三、原告主張略以：
㈠、依建築法第9條第1項第2款規定，「增建」係指就原有建築物予以增加其面積或高度，系爭構造物設置於系爭建物陽臺內側之專有部分範圍內，並未突出外牆或陽臺欄杆外緣而增加建築物水平投影面積或高度，原告亦未透過拆除原區隔室內空間與陽臺之原落地窗而擴大室內使用面積，非屬上開規定所謂「增建」，本無須申請審查許可及取得執照，應無建築法第25條及第86條規定之適用，原處分未察上述有利事實，並錯誤適用前揭裁處規定，有違依法行政原則、有利不利一律注意原則。
㈡、縱認系爭構造物之設置屬違建，惟系爭構造物未突出系爭建物之外牆或陽臺欄杆外緣，未增加建築物水平投影面積、高度，原告亦未曾拆除原區隔室內與陽臺間之原落地窗而增加室內面積，亦已符合臺北市違章建築處理規則第10條本文規定，僅應予拍照列管，被告恣意違背前揭規定，無實質正當理由而逕作成本件拆除處分，顯然違反行政自我拘束原則、平等原則。
㈢、又觀諸110年12月23日修正發布之臺北市違章建築處理規則修正草案總說明，其規範目的係為兼顧公共安全、公共交通、公共衛生、都市觀瞻及違建查報拆除之有效執行，爰針對不影響或影響公共安全輕微之設施或設備等，訂定拍照列管規定。是以，系爭構造物未曾影響公共安全，並合於臺北市違章建築處理規則第10條要件，自應予拍照列管而無須查報拆除。且臺北市違章建築處理規則第10條本文文義並未就「窗」之要件施以任何限制，系爭構造物只要係可關閉以遮蔽風雨、光線與視線，或開啟使光線進入、空氣流通的平面遮擋，即屬臺北市違章建築處理規則第10條本文所指「窗」，而有拍照列管規定之適用，至於其材質、大小為何、是否設置於「陽臺欄杆或陽臺女兒牆上方」，均與該規定之法規授權目的、構成要件無關，自不得將此等因素納入是否得適用臺北市違章建築處理規則之考量因素內。是縱認系爭構造物屬於違建，被告仍係錯誤考量不相關之因素，否定有臺北市違章建築處理規則第10條本文規定之適用，實悖於行政法之不當聯結禁止原則，並有裁量濫用之違法，且被告捨拍照列管不為，逕自作成原處分命拆除，侵害原告權利，已違反比例原則。
㈣、又被告於原處分作成前，未給予原告陳述意見之機會，顯已妨害原告之聽審權，並與依法行政原則、正當法律程序相悖。
㈤、並聲明：原處分及訴願決定均撤銷。
四、被告抗辯略以：
㈠、原告未經申請許可，擅自建造系爭構造物，系爭構造物屬84年1月1日後產生之新違建，依臺北市違章建築處理規則第10條規定，2樓以上陽臺加窗僅得設置於陽臺欄杆（或陽台女兒牆）上方，且陽台外牆不得拆除，系爭構造物係在陽台內側增建，並非設置於陽臺欄杆上方，不符上開臺北市違章建築處理規則第10條所定應拍照列管之情形，且屬84年1月1日後產生之新違建，依建築法第86條規定應予拆除，並無違誤。
㈡、臺北市違章建築處理規則是臺北市政府為協助被告執行有關違章建築是否應予強制拆除的裁量權行使，所訂頒的裁量基準，於符合一定要件下得拍照列管，而暫時豁免強制拆除，尚無違法律保留原則，而得為被告所適用，故被告依建築法及臺北市違章建築處理規則作成原處分合法，並無違反行政自我拘束原則、平等原則、比例原則或不當連結禁止原則等。
㈢、又系爭構造物不符臺北市違章建築處理規則第10條所定應拍照列管之情形，且屬84年1月1日後產生之新違建，已如前述，客觀上業已明白足以確認，難謂原處分機關未給予原告陳述意見機會，而有程序違法之情形。原告所述，均無可採。
㈣、並聲明：原告之訴駁回。
五、本院之判斷：
㈠、按建築法第4條規定：「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」第9條第2款前段規定：「本法所稱建造，係指左列行為：……二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。」第25條第1項規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除……。」第28條規定：「建築執照分左列四種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。二、雜項執照：雜項工作物之建築，應請領雜項執照。三、使用執照：建築物建造完成後之使用或變更使用，應請領使用執照。……」第86條第1款規定：「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之50以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」準此，使用執照合法範圍以外之建築物，不問何時完成，均屬增建，其未經請領建造執照，即屬擅自建造，應適用建築法第86條規定裁處。
㈡、臺北市政府為處理違建，先於84年11月7日訂定發布臺北市違章建築處理要點，嗣於100年4月1日訂定發布制定臺北市違章建築處理規則，於100年4月15日發布廢止臺北市違章建築處理要點。依原處分作成時之臺北市違章建築處理規則（109年3月25日修正發布）第4條第1款、第2款規定：「本規則之用詞定義如下：一、新違建：指民國84年1月1日以後新產生之違建。二、既存違建：指民國53年1月1日以後至民國83年12月31日以前已存在之違建。……八、拍照列管：指違建違法情節輕微或既存違建得列入分類分期程序處理，而予以拍照建檔，暫免查報處分者。」第5條第1項規定：「新違建應查報拆除。但符合第6條至第22條規定者，應拍照列管。
」第10條：「領有使用執照之建築物，二樓以上陽臺加窗或一樓陽臺加設之門、窗未突出外牆或陽臺欄杆外緣，且原有外牆未拆除者，應拍照列管。但建造執照所載發照日為民國95年1月1日以後，其陽臺不計入建蔽率、容積率者，應查報拆除。」上開臺北市違章建築處理規則係臺北市政府為協助被告執行有關違章建築是否強制拆除或拍照列管的裁量權行使，規定在符合一定要件下得拍照列管，而暫免強制拆除，未增加法律所無之限制，無違法律保留原則，得為本件所適用。準此，建築物2樓以上陽臺加窗，仍屬增建，該設置之「窗」必須符合上開規定即「二樓以上陽臺加窗」、「未突出外牆或陽臺欄杆外緣」、「原有外牆未拆除」、「建造執照所載發照日為民國95年1月1日以前」等要件，經拍照列管，始得暫免查報拆除，且稽諸臺北市違章建築處理規則第10條本文內容，已特意就建築物2樓與1樓之陽臺為不同之寬容規範，即在符合其他要件下，在二樓以上陽臺容忍其加「窗」、在一樓陽臺容忍其加設「門」、「窗」，當係考量建築物陽臺所設置之「門」與「窗」在逃生與通風作用等功能上的差異、對於建築物公共安全與公共衛生之影響，乃對於建築物2樓陽臺為較為1樓陽臺嚴格之規範，亦即建築物2樓陽臺僅得容忍其加「窗」而不得加「門」。又一般所謂陽臺所設置之「窗」，一般係指設置於陽臺欄杆上方，至於連接建築物天花板與樓地板之落地窗，則屬「門」，此觀臺北市違章建築處理規則於100年4月1日訂定發布第10條原規定：「領有使用執照之建築物，二樓以上陽台加窗或一樓陽台加設『鐵捲門』、『落地門窗』，且原有外牆未拆除者，應拍照列管。但建造執照所載發照日期為95年1月1日以後，其陽臺不計入建蔽率、容積率者，應查報拆除。」（按廢止前臺北市違章建築處理要點第10點內容亦相同）嗣於106年6月28日修正（即原處分作成時之規定）時理由為：「實務上『鐵捲門、落地門窗』設施樣式多變，不易管理，為免衍生爭議，爰修正為『門、窗』」等文字，亦可知上開臺北市違章建築處理規則第10條所容忍建築物2樓陽臺加窗者，應不包括設置「落地門窗」甚明。
㈢、上開事實概要欄所載之事實，業據兩造陳述在卷，並有臺北市政府工務局94建字第0245號建造執照存根及95使字第0402號使用執照存根及2層平面圖（見訴願卷第79-89頁）、原處分所附違建認定範圍圖（訴願卷第101-105頁）、現場照片（訴願卷第109-111頁）等在卷可稽，為可確認之事實。
㈣、查系爭構造物為落地門窗，其附加定置於系爭建物本體的陽臺，已與系爭建物的使用執照圖說不符，屬使用執照合法範圍以外之建築物，未經請領建造執照，且顯已因其設置得以增加室內使用面積，自屬建築法第9條第2款規定的「增建」，應依同法第25條第1項前段及第28條第1款規定申請審查許可並取得建造執照，卻未為之，當屬違建，且系爭建物係於94年6月10日獲發建造執照，系爭構造物當係於84年1月1日後所設置，即屬臺北市違章建築處理規則第4條第1款所謂之新違建甚明。又系爭構造物設置於建築物2樓，性質上並非設置於陽臺欄杆上之窗戶，而係落地門窗，自不符合臺北市違章建築處理規則第10條本文之要件，故尚非得以拍照列管後暫免查報拆除。是以，被告審認系爭構造物不符前揭臺北市違章建築處理規則第10條所定應拍照列管之情形，且屬84年1月1日後產生之新違建，依建築法第86條規定應予拆除，並無違誤。原告主張原處分違反依法行政原則、有利不利一律注意原則、比例原則、行政自我拘束原則、平等原則、裁量恣意等違法，洵無理由。
㈤、末按行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者，行政機關得不給予陳述意見之機會，行政程序法第103條第5款定有明文。系爭構造物不符臺北市違章建築處理規則第10條所定應拍照列管之情形，且屬84年1月1日後產生之新違建，已如前述，客觀上業已明白足以確認，難謂被告未給予原告陳述意見之機會，而有程序違法之情形。原告主張，即不足採。
六、綜上所述，原處分認事用法並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請判決如聲明所示，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及聲明陳述，均與本件判決結果不生影響，爰不逐一論駁。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國112年2月16日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法官蘇嫊娟
法官劉正偉法官陳雪玉
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書。（須按他造人數附繕本）
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形所需要件㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。2.稅務行政事件，具備會計師資格者。3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中華民國112年2月16日
書記官王月伶