裁判字號：臺灣士林地方法院96年訴字第984號刑事判決
裁判日期：民國97年07月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決96年度訴字第984號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告庚○○
（現於臺灣新店戒治所戒治）選任辯護人 周信宏 律師
孫則芳 律師 劉彥詮 律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第10186號），本院判決如下：
主文庚○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月，扣案之SonyEricsson牌行動電話貳支（含門號0000000000號、0000000000號SIM卡貳枚）、黑色帳冊壹本、販賣第二級毒品所得新台幣壹仟元均沒收，販賣所得如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（毛重零點捌公克，因鑑驗用罄零點零壹肆公克，餘零點柒捌陸公克）、柒包（毛重拾叁點壹伍公克，因鑑驗用罄零點零壹伍公克，餘拾叁點壹叁伍公克）均沒收銷燬之；又共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月，扣案之SonyEricsson牌行動電話貳支（含門號0000000000號、0000000000號SIM卡貳枚）、黑色帳冊壹本、販賣第二級毒品所得新台幣貳仟元均沒收，販賣所得如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（毛重零點捌公克，因鑑驗用罄零點零壹肆公克，餘零點柒捌陸公克）、柒包（毛重拾叁點壹伍公克，因鑑驗用罄零點零壹伍公克，餘拾叁點壹叁伍公克）均沒收銷燬之；又共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月，扣案之SonyEricsson牌行動電話貳支（含門號0000000000號、0000000000號SIM卡貳枚）、黑色帳冊壹本、販賣第二級毒品所得新台幣貳仟伍佰元均沒收，販賣所得如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（毛重零點捌公克，因鑑驗用罄零點零壹肆公克，餘零點柒捌陸公克）、柒包（毛重拾叁點壹伍公克，因鑑驗用罄零點零壹伍公克，餘拾叁點壹叁伍公克）均沒收銷燬之；又共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月，扣案之SonyEricsson牌行動電話貳支（含門號0000000000號、0000000000號SIM卡貳枚）、黑色帳冊壹本、販賣第二級毒品所得華碩牌ASUS筆記型電腦壹臺均沒收，販賣所得如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（毛重零點捌公克，因鑑驗用罄零點零壹肆公克，餘零點柒捌陸公克）、柒包（毛重拾叁點壹伍公克，因鑑驗用罄零點零壹伍公克，餘拾叁點壹叁伍公克）均沒收銷燬之；又共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月，扣案之SonyEricsson牌行動電話貳支（含門號0000000000號、0000000000號SIM卡貳枚）、黑色帳冊壹本、販賣第二級毒品所得黃金手鍊肆條均沒收，扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（毛重零點捌公克，因鑑驗用罄零點零壹肆公克，餘零點柒捌陸公克）、柒包（毛重拾叁點壹伍公克，因鑑驗用罄零點零壹伍公克，餘拾叁點壹叁伍公克）均沒收銷燬之；又共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月，扣案之SonyEricsson牌行動電話貳支（含門號0000000000號、0000000000號SIM卡貳枚）、黑色帳冊壹本、販賣第二級毒品所得新台幣壹仟元均沒收，販賣所得如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（毛重零點捌公克，因鑑驗用罄零點零壹肆公克，餘零點柒捌陸公克）、柒包（毛重拾叁點壹伍公克，因鑑驗用罄零點零壹伍公克，餘拾叁點壹叁伍公克）均沒收銷燬之；又共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月，扣案之SonyEricsson牌行動電話貳支（含門號0000000000號、0000000000號SIM卡貳枚）、黑色帳冊壹本、販賣第二級毒品所得新台幣貳仟元均沒收，販賣所得如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（毛重零點捌公克，因鑑驗用罄零點零壹肆公克，餘零點柒捌陸公克）、柒包（毛重拾叁點壹伍公克，因鑑驗用罄零點零壹伍公克，餘拾叁點壹叁伍公克）均沒收銷燬之；又轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑貳年，扣案之SonyEricsson牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）、轉讓第一級毒品所得新台幣貳仟元均沒收；應執行有期徒刑壹拾年，扣案之SonyEricsson牌行動電話貳支（含門號0000000000號、0000000000號SIM卡貳枚）、黑色帳冊壹本、轉讓第一級毒品所得新台幣貳仟元、販賣第二級毒品所得黃金手鍊肆條、新台幣捌仟伍佰元、華碩牌ASUS筆記型電腦壹部均沒收，販賣第二級毒品所得新台幣捌仟伍佰元如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，販賣第二級毒所得華碩牌ASUS筆記型電腦壹部如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（毛重零點捌公克，因鑑驗用罄零點零壹肆公克，餘零點柒捌陸公克）、柒包（毛重拾叁點壹伍公克，因鑑驗用罄零點零壹伍公克，餘拾叁點壹叁伍公克）均沒收銷燬之。
其餘被訴於民國96年8月15日販賣第二級毒品部分無罪。
事實
一、庚○○前於㈠民國88年5月17日因竊盜案件，經臺灣基隆地方法院以88年
度易緝字第15號判決判處有期徒刑10月確定；㈡因偽造文書、傷害、偽造文書印文案件，經臺灣彰化地方法
院以87年度訴字第739號判決處有期徒刑7月、3月、4月，定應執行刑有期徒刑1年確定；㈢因毒品危害防制條例案件，經本院以88年度湖簡字第92號
判決處有期徒刑5月，並於88年5月7日判決確定；㈣因妨害公務案件，經本院以88年度易字1135號判決處有期徒
刑4月，並於89年3月2日確定；㈤因恐嚇取財及搶奪案件，經臺灣彰化地方法院以90年度訴字
第231號判決有期徒刑1年、1年1月，定應執行刑有期徒
2年，並於90年5月27日判決確定；上開案件與庚○○另於84年間所犯搶奪罪之殘刑2年8月2日，自88年8月13日入監接續執行後，於94年11月30日縮短刑期獲准假釋出獄交付保護管束，於95年6月26日假釋期滿，刑期以已執行論。
二、庚○○、丙○○（由本院另行審理）係同居男女，均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，2人竟共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命，應予更正）之犯意聯絡，自96年2月農曆年起，藉0000000000、0000000000號行動電話為聯絡工具，以每公克新臺幣（下同）
2,000元為交易價格，或由庚○○出面或由丙○○出面，為下列多次販賣甲基安非他命之犯行：
㈠自96年2月農曆年至96年8月14日晚間約11時間，持000000
0000、0000000000號行動電話與丁○○持用之0000000000號行動電話聯繫後，在基隆市○○區○○○路15之11號7樓之
7之租屋處前，以1,000元、2,000元、2,500元之價格，販賣甲基安非他命予丁○○3次。其間，庚○○、丙○○亦曾收受丁○○交付之華碩牌ASUS筆記型電腦1臺、黃金手鍊
4條充抵現款後，販賣等值之甲基安非他命予丁○○2次。㈡持0000000000、0000000000號行動電話與甲○○持用之0000
000000、0000000000號行動電話聯繫後，於96年7月24日凌晨0時51分許、同年7月27日22時47分許，在基隆市七堵區某處，以1,000元、2,000元之價格，販賣甲基安非他命予甲○○2次。
三、庚○○明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所管制之第一級毒品，不得非法持有、轉讓，竟非基於營利意圖，於96年8月15日凌晨約0時50分許，持0000000000號行動電話與甲○○持用之0000000000號行動電話聯繫後，在基隆市○○區○○○路15之11號7樓之7之租屋處前，轉讓海洛因1小包（毛重0.42公克、因鑑驗用罄0.020公克，餘
0.4公克）予甲○○，並向甲○○收取現金2,000元。其間，經警據報對庚○○持用之0000000000、0000000000號行動電話實施通訊監察，並於96年8月15日凌晨約1時許，在基隆市○○區○○○路15之11號前埋伏，迨甲○○、庚○○買賣海洛因完畢，旋上前逮捕，除自甲○○身上扣得海洛因1小包（毛重0.42公克、因鑑驗用罄0.020公克，餘0.4公克）外，並自庚○○身上扣得供販賣毒品之用之SonyEricsso
n牌行動電話2支（含門號0000000000、0000000000號SIM卡2枚）、轉讓第一級毒品所得現金2,000元，嗣並在庚○○之上開租屋處逮獲丙○○，且自臥室扣得未及販賣之第二級毒品甲基安非他命2包（毛重0.8公克，因鑑驗用罄0.01
4公克，餘0.786公克）、黑色帳冊1本，自客廳扣得未及販賣之第二級毒品甲基安非他命7包（毛重13.15公克，因鑑驗用罄0.015公克，餘13.135公克）、及販賣第二級毒品所得之華碩牌ASUS筆記型電腦1臺（已發還給被害人 黃朝乾 ）、黃金手鍊4條。
四、案經臺北縣政府警察局汐止分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之證人丙○○、丁○○、甲○○於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人於本院審判期日中表示同意作為證據方法而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之
5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、訊據被告庚○○對於上揭販賣第二級毒品甲基安非他命給丁○○及甲○○及轉讓第一級毒品海洛因1包給甲○○之事實，均坦承不諱，核與證人即同案被告丙○○於警詢、偵查中（詳臺灣士林地方法院檢察署96年度偵字第10186號卷第22頁至第26頁、第142頁、第143頁、第176頁、第177頁）、證人丁○○於警詢、偵查中及本院審理時（同上偵查卷第
146頁、第147頁、第151頁、第152頁、本院卷第171頁至第181頁）、證人甲○○於警詢、偵查中（同上偵查卷第
157頁、第158頁、第162頁、第163頁）、證人即查獲本案之臺北縣政府警察局汐止分局員警壬○○、戊○○、乙○○於本院審理時（詳本院卷第89頁至第100頁）到庭證述無訛，並有在被告身上查扣之SonyEricsson牌行動電話2支（含門號0000000000、0000000000號2枚）、轉讓第一級毒品所得2000元、在被告住處臥室查獲之黑色帳冊1本可憑及0000000000號、0000000000號行動電話之通訊監察譯文在卷可稽（同上偵查卷第261頁至第270頁），而扣案之透明結晶2包（毛重0.8公克，因鑑驗用罄0.014公克，餘0.786公克）、7包（毛重13.15公克，因鑑驗用罄0.015公克，餘13.135公克）經送台灣檢驗科技股份有限公司鑑定結果，確含甲基安非他命成份，有該公司96年9月5日CH/2007/81
730號及96年9月5日CH/2007/81728號濫用藥物檢驗報告（同上偵查卷第295頁、第275頁）各1份在卷可憑，另在甲○○身上扣得之白色粉末1包（毛重0.42公克、因鑑驗用罄0.020公克，餘0.4公克），確屬海洛因成份，亦有該公司96年9月5日CH/2007/81731號濫用藥物檢驗報告1份在卷可稽（詳本院卷第143頁），足證被告之自白與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告犯行堪予認定，應予依法論科。
三、公訴人雖認被告轉讓第一級毒品海洛因給甲○○部分所為係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。惟按，販賣行為雖祗須以營利之意思而販入或賣出，即足構成。倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。苟始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處，最高法院94年度臺上字第5317號判決可資參照。是販賣毒品之要件中，行為人是否具有「營利」之犯意，當屬關鍵，而「營利」者，應指謀求利益之謂，此項主觀構成要件亦必須依證據認定之。本件公訴人雖以被告交付海洛因1包給甲○○時向甲○○收取2000元之代價，即認被告所為構成販賣第一級毒品罪。惟被告則堅決否認有販賣海洛因營利之意圖，辯稱：我拿海洛因給甲○○一毛錢都沒有賺取，之前甲○○跟我拿安非他命，那時候我有賺取差價，警察在我家搜到的東西還比甲○○的少，甲○○打電話問我有沒有海洛因，所以我身上有的就轉給他了，而且甲○○他自己也應該知道我沒有賺到錢等語。經查，本件被告共販賣7次第二級毒品甲基安非他命給丁○○及甲○○，已如上述，且被告為警查獲時，在其住處所查扣者亦多係甲基安非他命，雖亦查扣1包海洛因，惟其毛重僅0.24公克，較諸在甲○○身上查扣之海洛因（毛重0.42公克）為輕，如被告平日即有販賣海洛因圖利，則其販賣之次數應非僅只1次，且應持有一定之數量始足為之。再者，交付海洛因之原因非只一端，或出於贈與、或出於償債抵銷、或出於平價轉讓，未必出於販賣，惟既然本院就被告所收取之現金、與交付之毒品是否相當等足以判斷營利意圖之證據資料付諸闕如，實非得僅以被告交付海洛因並取得現金之行為臆測其必然出於營利意圖。綜上，本件被告交付第一級毒品予證人甲○○之犯行明確，惟依現存證據，無從認定被告具有營利意圖，尚難指其該當販賣第一級毒品之構成要件，洵認定被告行為僅構成轉讓第一級毒品之犯行。
四、按海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款規範之第一級毒品及第二級毒品，不得非法持有、轉讓、販賣，被告販賣5次甲基安非他命予丁○○及販賣2次甲基安非他命予甲○○之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；其轉讓第一級毒品海洛因給甲○○之行為，係犯同法第8條第1項轉讓第一級毒品罪，其販賣及轉讓前持有第二級、第一級毒品之低度行為為販賣、轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告7次販賣第二級毒品甲基安非他命部分，與丙○○間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。其7次販賣第二級毒品及1次轉讓第一級毒品之行為，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。公訴人認被告轉讓第一級毒品海洛因給甲○○部分所為係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，容有未洽，業如前述，起訴法條應予變更。被告有如事實欄所載之論罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，是被告於前案執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定論以累犯，並均加重其刑。又毒品危害防制條例係為防止煙毒之禍害專就毒品之管制所制定之法（參見立法理由），而藥事法係針對藥事之管理所作之規定，就禁止轉讓第一級毒品及處罰而言，毒品危害防制條例第8條第1項乃藥事法第83條第1項之特別法，自應優先適用，而無再適用藥事法第83條第1項規定之必要，併予敘明。再毒品危害防制條例第8條第6項雖規定轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至
2分之1，其標準由行政院定之。行政院即於93年1月7日公布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其第2條第1款規定轉讓、持有第一級毒品淨重5公克以上，應加重其刑至2分之1，惟本案被告轉讓予證人甲○○之第一級毒品毛重僅0.42公克，並未達上開管制標準，自不得依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑，附此敘明。爰審酌被告前有多次犯罪紀錄，品性不佳，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可稽，竟不知悛悔，變本加厲，流毒他人，危害社會風氣及他人身體健康甚鉅，惟犯罪後尚能坦承犯行不諱，態度尚佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。
五、扣案之SonyEricsson牌行動電話2支（含門號0000000000號、0000000000號SIM卡2枚）、黑色帳冊1本為被告所有供犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定沒收；至於轉讓第一級毒品所得現金2000元、販賣第二級毒品所得黃金手鍊4條、現金8500元、華碩牌ASUS筆記型電腦1部均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，販賣第二級毒品所得現金8500元部分如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，筆記型電腦部分如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。另扣案之甲基安非他命2包（毛重0.8公克，因鑑驗用罄0.014公克，餘0.786公克）、7包（毛重
13.15公克，因鑑驗用罄0.015公克，餘13.135公克）均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。
至於另在被告住處臥室查扣之海洛因殘渣袋1個、分裝袋2包、吸食器3組、玻璃球吸食器1個，及自客廳扣得之海洛因1包（毛重0.24公克，因鑑驗用罄0.020公克，餘0.22公克）、海洛因殘渣袋1個、電子磅秤1臺、分裝袋1包、帳冊1張、現金1萬1,400元（詳同上偵查卷第277頁、第28
5頁贓證物品清單），被告否認與販賣毒品有關，且無其他積極證據足以證明與被告上開販賣第二級毒品及轉讓第一級毒品有關，爰不併予宣告沒收。
六、被告雖辯稱其曾向員警供出所販賣之第二級毒品係向緝號「海三」即 林海三 之人所購得，辯護人並為被告辯稱因被告供出毒品之來源，請求依毒品危害防制條例第17條之規定減輕其刑等語。惟查，被告雖向員警供出其係向「海三」購買毒品，且曾帶員警己○○、壬○○去指認「海三」之住處，但員警對被告所提供「海三」所使用之0000000000、0000000000號行動電話進行監控後，發現該電話不是「海三」在使用，其中1支電話為辛○○在使用，隔了不久，辛○○就因販賣毒品案件遭其他單位查獲，另並未對「海三」之住處進行跟監，亦未進行搜索等情，已據證人戊○○、己○○於本院審理時到庭結證甚詳（詳本院卷第100頁、第101頁、第16
6頁至第170頁），從而，被告雖曾向員警供出其毒品來源為「海三」之成年男子，但員警並未因被告之供述而破獲該「海三」之人涉嫌販賣毒品之犯行，與毒品危害防制條例第
17條得減輕其刑之要件尚有未符，自難以此為被告減刑之依據，附此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告庚○○於96年8月15日凌晨0時51分許，在基隆市七堵區某處，以5000元之價格販賣第二級毒品安非他命予甲○○1次，因認被告庚○○所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第15
4條第2項、第156條第2項定有明文。訊據被告庚○○固坦承曾販賣第二級毒品甲基安非他命予甲○○，惟辯稱並非甲○○每次打電話詢問均有販賣等語。經查，被告於偵查中雖曾自白販賣安非他命給甲○○2、3次或3、4次（同上偵查卷第178頁、第179頁），共同被告丙○○亦於偵查中供稱曾由甲○○將錢拿給伊，伊再拿上樓給被告，次數約2、3次，時間應該是被查獲前1個月左右（同上偵查卷第17
6頁），惟依證人甲○○於警詢、偵查中所述，伊曾向被告購買毒品2、3次，1次海洛因2000元，2次安非他命，1次1000元，1次2000元，96年8月15日凌晨0時55分許被警逮捕時，是向被告購買海洛因1包等語（同上偵查卷第158頁、第163頁），而甲○○被警查獲時，員警在 林某 身上僅查扣海洛因1包，並無安非他命等情，亦據證人壬○○、乙○○到庭結證無訛（詳本院卷第92頁、第97頁），且依卷附被告於96年8月15日凌晨零時52分所使用之0000000000號行動電話與甲○○所使用之0000000000號行動電話之通聯譯文所示，當時甲○○係問被告「你有玻璃嗎？1粒給我好嗎？」，被告則答稱：「沒有，我沒有球仔啊，我這幾天都用紙。」，亦無甲○○向被告購買第二級毒品之對話，是並無證據足證被告於96年8月15日凌晨零時51分許有販賣第二級毒品安非他命予甲○○之行為，此部分既屬無法證明，依法自應為被告無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第
301條，毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第51條第1項第5款、第38條第1項第2款，判決如
主文。本案經檢察官余秉甄到庭執行職務中華民國97年7月17日
刑事第六庭審判長法官楊得君
法官莊明達法官許永煌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳淑琪中華民國97年7月17日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。