臺灣屏東地方法院105年度易字第192號刑事判決

裁判字號：臺灣屏東地方法院105年易字第192號刑事判決

裁判日期：民國107年01月31日

裁判案由：詐欺

臺灣屏東地方法院刑事判決105年度易字第192號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告王銓賢上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（104年度偵緝字第9號）本院判決如下：
主文甲○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；未扣案犯罪所得新臺幣參萬元沒收，如全部或一部不能沒收，追徵之。又犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年；未扣案犯罪所得新臺幣拾陸萬元沒收，如全部或一部不能沒收，追徵之。又犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年；未扣案犯罪所得新臺幣貳拾萬元沒收，如全部或一部不能沒收，追徵之。不得易科罰金部分應執行有期徒刑壹年拾月。
事實
一、甲○○於民國100年10月2日某時許，因需款孔急，明知其並無投資 豐田玉 買賣之計畫與能力，亦無與他人共同投資之計畫或能力，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，前往其舅父丙○○及丙○○之配偶戊○○位於屏東縣○○鎮○○路○○○巷○號住處，向2人佯稱投資豐田玉利潤極佳，可出資一同投資 云云 ，致戊○○陷於錯誤，而於100年10月20日，由戊○○匯款新臺幣（下同）3萬元至甲○○之女 王馨怡 之郵局帳戶而得手（丙○○部分則未據合法告訴，詳下述）。
二、又甲○○明知丁○○擁有51塊大陸 玉石 （下簡稱本案玉石）並無拋售之意，且其與丁○○間協議，由其經銷販售丁○○所有之本案玉石，所得利益由2人平分，而非向丁○○購買本案玉石一半所有權或與丁○○一同向丁○○友人合購本案玉石。然因欠缺支付予丁○○作為經銷販售本案玉石之押金，明知其是打算拿取丙○○、戊○○二人之款項，供作擔保其為丁○○銷售本案玉石之押金，竟意圖為自己不法之所有，另基於詐欺取財之犯意，於101年3月24日前往丙○○與戊○○上開住所，向二人誆稱丁○○之友人有意出售本案玉石，可與丁○○合資購買，並由其銷售，所得利潤則由渠等與丁○○均分，並取得本案玉石所有權之一半，致戊○○陷於錯誤（丙○○部分因告訴不合法，不在本案審判範圍），並於同月28日由戊○○以丙○○名義匯款20萬元至王馨怡上開帳戶內而得手。嗣甲○○便以戊○○匯款中10萬元作為押金，取得經銷販售丁○○本案玉石之權利，並以屏東有客戶希望購買本案玉石為由，將本案玉石載運回屏東。甲○○另為掩飾其詐欺犯行，故向丙○○、戊○○續佯稱，載運前來之本案玉石為渠等與丁○○共有云云，而丙○○、戊○○因相信甲○○之詞，遂基於共有人地位，要求取走其中4塊玉石（價值約4萬元），甲○○則因恐東窗事發，遂同意二人要求，使丙○○、戊○○得以取回並填補4萬元之損失。嗣因甲○○始終未能售出本案玉石，丁○○遂要求將本案玉石運回花蓮，因發現缺少上述丙○○、戊○○所留下4塊玉石，故以之折抵甲○○交付之押金4萬元。
三、甲○○明知其並無意與丙○○、戊○○合夥購買玫瑰石後轉售營利，竟另意圖為自己不法所有，再基於詐欺取財之犯意，另於101年3月間某日，前往丙○○、戊○○上開住所佯稱：投資玫瑰石獲利甚佳，可出資20萬元一同投資玫瑰石云云，使戊○○陷於錯誤，由戊○○於101年3月30日，以丙○○名義匯款20萬元至王馨怡之前揭帳戶而得手，然甲○○收受上開款項後，並未以該款項購買玫瑰石（丙○○部分未據合法告訴）。
四、嗣因丙○○、戊○○與甲○○持續交易過程中，甲○○始終未能交付購得之玉石，其後更避不見面，因而察覺有異提出告訴，始循線查悉上情。
五、案經戊○○訴由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本條之立法意旨在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。查本件判決所引用被告甲○○以外之人於審判外所為陳述，雖均屬傳聞證據，然本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據其證據能力，於本院準備程序時均明示同意有證據能力（見本院卷第45頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認均具有證據能力。
二、至本院下列所引用卷內之非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人於本院亦均未主張排除下列非供述證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並非公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告甲○○就事實一部分均坦承不諱；就事實二部分固坦承曾向證人即告訴人戊○○、丙○○陳稱丁○○友人所有之本案玉石待售，可與丁○○共同購買，並以此為由收受證人戊○○之匯款20萬元；再就事實三部分，則坦承曾向證人戊○○、丙○○表示可共同投資玫瑰石，證人戊○○並有匯款20萬元，然其後並未購買玫瑰石等情，惟否認事實二、三有何詐欺犯行，辯稱：事實二部分，當時確實是丁○○的朋友要出售本案玉石，已經和丁○○說好獲利一人一半，並有匯款10萬元給丁○○，我還另外出資約8萬元雇人前往臺中把本案玉石從魚池中挖出來等語（見本院卷第98頁背面），主張其確有與戊○○夫妻合夥營利之意，只是事後未能順利賣出玉石，故無詐欺之故意；就事實三部分，一開始是因為戊○○要經營藝品店，才託我去買玫瑰石，後來因為玫瑰石價格太高，所以改向證人乙○○買貓眼石，我與乙○○間有多筆貓眼石交易，戊○○說買玫瑰石應該是記錯了等語（見本院卷第58頁背面）。是：
㈠就被告事實一部分犯行，被告自白核與證人戊○○、丙○○
、 張明誌 偵詢時證述均大致相符。復有存款明細（儲戶收執聯）影本1份（見他字卷第9頁）、臺灣屏東地方法院檢察署公務電話紀錄1紙在卷可憑（見偵緝卷第204頁），足認被告該部分任意性自白與事實相符，該部分事實應可認定。㈡另就被告曾分別以事實欄二、三所示之言詞、說法，告知證
人戊○○、丙○○可共同投資本案玉石與玫瑰石，戊○○並因此分別匯款20萬元至王馨怡帳戶等情，除為被告自承明確外，且核與證人丙○○、戊○○證述明確，另有101年3月28日合作金庫商業銀行匯款申請書代收入傳票、同年3月30日郵政國內匯款執據各1份在卷可考（見他字卷第10頁、第11頁），是此部分事實亦可認定。
㈢而被告於本案案發前（100年10月24日前後），曾另向證人
丙○○、戊○○收取20萬元，向證人乙○○購買貓眼石等情，業經被告、證人丙○○、戊○○、乙○○一致供、證明確，且經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以104年度偵緝字第
9號不起訴處分書為不起訴處分確定，有該不起訴處分書可憑（見偵緝卷第292頁至第296頁），亦可認定。㈣則本件應審酌者厥為：⒈就事實二部分，被告有無對證人戊
○○施用詐術，即被告係為與證人丁○○合購本案玉石，抑或僅為自己取得代銷本案玉石而提供押金？又被告其自戊○○處取得20萬元，是否有詐欺之故意？及⒉事實三部分，被告自始有無與戊○○合資購買玫瑰石或貓眼石之意？下分述之：
二、事實二部分：㈠被告施用詐術，取得戊○○20萬元匯款：
⒈被告明知本案玉石為丁○○所有，其出資10萬元，僅作為代銷本案玉石之押金，而非合購本案玉石：
⑴該事實業經證人丁○○迭於偵詢及本院中證稱：本案玉石全
部都是我的，被告也知道，他跟我說他有客戶可以買本案玉石，我們就談妥條件一塊玉石讓被告賣5萬元，利潤我們2人平分，談妥條件後被告就給我押金，再把本案玉石運到屏東，過一陣子玉石都沒有賣掉，所以我就請人把本案玉石再搬回來等語明確（見偵緝卷第169頁、第170頁、本院卷第
135頁至第136頁）。而衡以證人丁○○既證稱曾與被告達成共識，若被告出資25萬元，將與被告共有本案玉石（見本院卷第137頁），附和被告部分主張；被告更對證人丁○○本院中證述表示無意見（見本院卷第139頁），表示認同證人丁○○之證述，可認證人丁○○係基於其本身記憶所為證述，並無偏袒或誣陷之情事。
⑵又證人丁○○上開證述，更與被告104年10月7日偵詢時自
白稱：「（證人丁○○證述該51塊大陸玉，你有拿15萬元押金給證人，有何意見）我有匯款，沒有意見」等語（見偵緝卷第262頁），對證人丁○○主張匯款性質屬押金，且金額不及25萬元，匯付該金額只為取得自己代銷之押金等情表示無意見，自可補強證人丁○○上開證述。是本案玉石為證人丁○○所有，被告出資僅作為代銷本案玉石之押金等情，應可認定。
⒉而被告既明知本案玉石為證人丁○○所有，其出資10萬元僅
作押金，而無向證人丁○○購買或與其合購有本案玉石之意，卻向證人丙○○、戊○○稱「本案玉石為丁○○友人所有」、「出資20萬元可共有本案玉石所有權」云云，此經被告及證人戊○○一致供、證明確，則被告向證人戊○○誆稱該20萬元係購買本案玉石部分所有權等語，顯係虛妄之詐術，並因而使戊○○誤認出資可購得本案玉石之所有權，因此得款20萬元等情明確。
㈡被告取得20萬元，具詐欺之故意：
該部分事實，業據被告於104年10月7日偵詢時供稱：「（該51塊大陸玉是你與丁○○談好要自己運到屏東賣，並非如同你所述的是與告訴人合資購買，是否如此）當時是我自己而已，所以丁○○說的沒有錯，是我要拿下來找買主賣，但不是要幫告訴人賣，後來因為賣不好，所以丁○○又把貨拿回去」等語（見偵緝卷第262頁），自白收受20萬元匯款之目的，並非與證人戊○○合夥。核與證人丁○○於本院證稱：在這場投資當中，不知道丙○○、戊○○有一起加入投資等語相符（見本院卷第136頁），則被告向告訴人施用詐術取得20萬元，係供作其本身代銷本案玉石擔保之押金，僅有「被告自己」能因此取得代銷丁○○所有本案玉石之權，而未能使證人戊○○獲得任何實際利益，可見被告向證人戊○○施用詐術，取得20萬元，係為其一己不法之所有，其辯稱確有使證人戊○○共同獲利等語，要無可採。且被告上開辯詞，更與其具有不法所有意圖、施用詐術、使告訴人陷於錯誤並因而交付20萬元之詐欺取財構成要件並無影響。而被告嗣後雖有使告訴人保留其中4塊玉石，要屬詐欺既遂後，為掩飾詐欺犯行之手段，亦無礙於其犯行之成立。
㈢至被告雖辯稱本案係與告訴人夫妻共同購買本案玉石，本身
更出資挖掘、運送本案玉石，足見其並非僅向丁○○提供押金取得經銷權，而確有部分出資使丁○○與告訴人夫妻能取得本案玉石云云，然被告所辯除與其上開自白給付丁○○僅為自己代銷之押金，與告訴人無關等語相違外，復有下列前後矛盾或與事理、卷證不符之處而不可採：
⒈係邀請戊○○共同投資或單純借貸20萬元：
被告前於104年3月27日偵訊：該部分是投資云云（見偵緝卷第72頁），嗣於於本院105年10月14日準備程序時改稱：
我一開始和丙○○他們說如果賠錢就算我跟他們借，如果賺錢我與丁○○利潤各半，我分到的利潤再分給丙○○他們云云（見本院卷第44頁背面），然於本院105年12月23日準備程序時再改稱：我是問告訴人要不要一起投資，賺錢均分，因為這生意絕對不會虧錢，所以沒有討論如果虧錢怎麼辦云云（見本院卷第58頁背面），就戊○○匯款20萬元，究係「共同投資」或「依條件決定法律性質」，及當時是否曾經討論虧損分擔方式，被告前後供述大相逕庭，而不可採。而應以其上開偵詢時自白較為可採。
⒉為何將本案玉石運至屏東：
被告前於105年10月14日本院準備程序時辯稱：本案玉石我會運回來是因為已經有買主了，買主名字叫「黑興」，但後來沒有買成云云（見本院卷第44頁），然於本院107年1月17日審理時則改稱：本案玉石因為是原石，沒有經濟價值，我是跟丙○○、戊○○它們說要做一個座，當時並沒有買主要跟我買云云（見本院卷第170頁），前後供述顯然歧異，而難認可採。
⒊本案玉石原所在地：
被告前於103年12月23日偵訊時供稱：玉的部分我跟丁○○去中部跟人家進口買進來云云（見偵緝卷第26頁），嗣於本院105年12月23日準備程序時改稱：我是去中部某個縣市，只記得靠近龍潭的地方把東西搬回來云云（見本院卷第58頁及同頁背面），則本案玉石究係「進口買回來」或「中部某縣市搬回來」，前後供述均有不符，而難採信。
三、事實三部分，被告並無購買玫瑰石或貓眼石之計畫：㈠證人戊○○於偵詢及本院中證稱：被告在101年3月間有過
來跟我們說投資玫瑰石價值更好，要找我們投資，又說他資金不夠，所以我們就匯了20萬元到王馨怡戶頭（見他字卷第47頁）；之後被告有帶我們去玉石店看，並說哪一塊石頭是我們投資的，但我們問了 田金峰 後，發現根本沒有投資這件事情，田金峰跟我們說被告是付了部分訂金，跟店家表示某塊石頭他要，但之後也沒有去拿石頭等語（見本院卷第129頁背面及第130頁），證稱被告原稱投資標的為玫瑰石，但其後未購買玫瑰石，亦未表示轉購其他玉石等情明確。而證人戊○○上開證述，核與被告105年12月23日準備程序時供稱：我收到20萬元之後一開始要買玫瑰石，但後來玫瑰石太貴沒有買，我就自作主張改買貓眼石沒有跟丙○○、戊○○說等語（見本院卷第58頁背面），顯已自白「自始告知戊○○欲購買玫瑰石」、「未通知戊○○亦未購買玫瑰石」等情，而與證人戊○○上開證述相符，故該部分事實已可認定。㈡而就被告亦未以該筆20萬元轉買貓眼石，其與證人乙○○間
僅於本案前從事過一次約20萬元之交易（即被告100年10月24日向告訴人夫妻取得20萬，並不起訴處分）等情，則經證人乙○○於本院中證稱：「（你收過被告幾筆20萬元款項）被告只有給我這一筆20萬元，後來我退10萬給他」、「（無論是什麼名目，被告曾經交付給你的20萬元款項有幾筆）只有一次」、「（你有沒有跟被告合夥要去大陸買玉石回來加工的事情）我們本來有在討論這件事情，後來因為他經濟有問題我們就沒辦法」、「（被告除了給你20萬元要買貓眼石外，還有沒有給你合夥的錢）沒有，他是另外有三次現金交易，那個都沒有20萬元」等語（見本院卷第143頁背面）。
證稱與被告間大筆金額交易僅1次，並無被告所稱之本案20萬元交易，或合夥前往大陸地區購買貓眼石等情明確。而衡以證人乙○○與被告間僅單純之商業往來，被告亦未曾主張其與證人乙○○間有何怨隙，是證人乙○○顯無誣陷被告之動機，復觀諸證人乙○○雖就其與被告間實際交易數額證述前後稍有歧異，然卻始終證稱其與被告間已銀貨兩訖，被告並無欠款情形，更在被告詢以：「是否曾帶一對夫妻前往其工廠」及「該對夫妻是否曾取走貓眼石未付款」時，均附和被告之供述（見本院卷第141頁），更可認證人乙○○並無誣賴被告情事，其證述應係基於其記憶而為，而可認實在，是被告並未以本案101年3月30日收受之20萬元向證人乙○○購買購買貓眼石等情，亦可認定。
㈢綜上，被告向證人戊○○取得20萬元後，未以此款項購買玫
瑰石，亦未如其本院中所辯稱轉買貓眼石，均經本院認定如前。顯見被告於取得20萬元之初，即無與證人戊○○共同投資之意，僅以投資玫瑰石名義，訛詐證人戊○○等情明確，故被告該部分犯行，應可認定。
㈣至被告雖以上詞置辯，然其所辯有下列前後矛盾或與事理、卷證不符之處而不可採：
⒈有無收受20萬元之匯款：
就有無收受戊○○該筆20萬元匯款部分，被告前於104年10月7日偵詢時供稱：「（這20萬元是否有收到，你說要想想看）我不承認」云云（見偵緝卷第263頁），否認曾收受20萬元匯款。然於本院105年9月13日準備程序時則改稱：我確實有收到這筆20萬元等語（見本院卷第37頁），前後供述已有矛盾，而非無疑。而被告偵訊時否認曾收受20萬元匯款等情，更與告訴人所提出之101年3月30日「郵政國內匯款執據」，足證當日告訴人確實曾匯款20萬元至王馨怡帳戶等情相違（見他字卷第11頁），而可見被告避重就輕之情。
⒉101年3月30日收受戊○○匯付20萬元理由：
⑴被告前於104年1月22日偵訊及本院105年9月13日準備程
序時多次辯稱：此部分20萬元，應該是指購買砂石的事情云云（見偵緝卷第50頁、本院卷第37頁），然於本院105年9月13日準備程序時又改稱：這筆20萬元是我跟乙○○買貓眼石時候向告訴人索取的云云（見本院卷第37頁），前後供述已有矛盾，更於一日內有重大歧異，其辯解自無可採。
⑵再者，被告既供稱本次先向戊○○表示要買玫瑰石，嗣後因
玫瑰石價格太高改買貓眼石云云（見本院卷第44頁背面），對本次交易之流程記憶猶新，則基於常人不願蒙受不白之冤之理，被告自應偵查時立即主張收受匯款後改向證人乙○○改買貓眼石，然被告自104年起，歷經多次詢問，始終未提出此一抗辯，卻於歷時一年有餘之105年9月13日本院第二次準備程序時始首度主張向證人乙○○購買貓眼石，顯係臨訟卸責之詞。
⒊轉買貓眼石前有無告知戊○○：
⑴就該部分事實，被告前於105年12月23日準備程序時供稱：
收到20萬元之後一開始要買玫瑰石，但因為玫瑰石太貴沒有買，我就自作主張改買貓眼石，沒有跟戊○○、丙○○講；買完貓眼石後，有跟戊○○、丙○○他們說云云（見本院卷第58頁背面），然於本院107年1月17日審理時則先稱：在改買貓眼石前有跟告訴人說云云，然經審判長質以前後供述不符時又改稱：改買之前沒有跟他們說云云（均見本院卷第
170頁），前後供述反覆，而難採信，更難認被告曾告知告訴人改買貓眼石一事為真。
⑵又被告既多次主張購買玫瑰石或貓眼石係因戊○○欲開設藝
品店等語（見本院卷第58頁背面、第99頁），則其收受戊○○匯付20萬元作為購置店內產品資金，倘其自作主張所購買之貓眼石非告訴人開設藝品所需，或數量超過該藝品店所需，顯然會徒增其與告訴人間糾紛，自無理由於改購買貓眼石前未曾告知或詢問告訴人，故被告此部分辯解，顯與常理不合。則其不論是關於向告訴人建議購買玫瑰石之前是否果曾向出售者探詢玫瑰石之品質、數量、金額等情，或其事後改買貓眼石前，是否曾向出售貓眼石者探詢貓眼石之品質、數量、金額等情，或是否曾告知、詢問告訴人之意見等情，被告均無法提出相關事證以實其說，所辯復與事理不合，自均無可信。
⒋先購買貓眼石或先收取20萬元：
被告前於105年10月14日準備程序時供稱：我先和乙○○買了貓眼石之後才跟告訴人拿了20萬元云云（見本院卷第44頁背面），然於本院107年1月17日審理時則改稱：先拿到錢才去買貓眼石云云（見本院卷第170頁背面），前後供述已有矛盾，而難採信。
四、綜上，本件事證明確，被告所辯均不可採，其犯行已可認定，應依法論科。
五、論罪科刑㈠被告行為後，刑法第339條業於103年6月18日修正公布施
行，且增訂第339條之4，均於同年0月00日生效，依修正前第339條該條第1項、第2項之法定刑為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金」，其中「科或併科1,000元以下罰金」部分，依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，可科或併科3萬元以下罰金；修正後同條第1項、第2項之法定刑則為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，修正後規定已提高罰金刑之上限；第339條之4法定刑則為：「1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金」，是經綜合比較修正前、後規定，以舊法即行為時之規定較有利於被告，依刑法第
2條第1項前段規定，應適用修正前刑法第339條第1項之規定。
㈡核被告所為，均係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財
罪。被告所為上開3次詐欺取財罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。原公訴意旨雖主張事實二、三為接續犯之單純一罪，然被告2次犯罪時間不同，且施用之詐術亦屬可分，自應予分論併罰，公訴意旨尚有誤會。
㈢爰審酌被告前有侵占、竊盜、妨害風化、詐欺之前案紀錄，
有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，素行不佳，竟多次向具五親等舅甥關係之丙○○、戊○○訛詐，而分別詐得3萬、20萬、20萬元之現金，造成損害非微，又被告犯後雖始終坦承事實一部分犯行，惟否認事實二、三部分犯行，且迄未與被害人達成和解或致歉，犯後態度顯然不佳，又兼衡被告高職畢業之智識程度、自述勉持之家庭經濟狀況及其犯罪動機、目的、犯罪所受刺激等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就其所犯事實一部分，諭知如易科罰金之折算標準，並就其所犯事實二、三部分定其應執行刑。
五、沒收部分㈠按刑法第2條第2項、第38條，業於104年12月30日修正公
布，並於000年0月0日生效施行。依修正後刑法第2條第
2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，揭示沒收制度具有類似保安處分之性質，應逕行適用裁判時法。再按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。修正後刑法第38條之1第1項、第3項、第5項分別定有明文。㈡本案匯款名義人雖為丙○○，然證人戊○○已於107年1月
3日審理程序時證稱：「（付款收據匯款人是寫你先生名字，是不是代表這一筆投資是你跟你先生一起投資，只是匯款人的名義是用你先生）是的」等語（見本院卷第127頁背面至第128頁），是證人戊○○既係與證人丙○○共同投資，則雖匯款人為丙○○，仍應屬被告詐欺戊○○之犯罪所得，合先敘明。
㈢經查：被告事實一、三，詐欺所得財物分別為3萬元、20萬
元，有存款明細（儲戶收執聯）及郵政國內匯款執據各1份可憑（分見他字卷第9頁、第11頁），應分別於所犯各罪項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵之。
㈣至被告事實二部分，證人戊○○雖匯款20萬元予被告，然證
人戊○○嗣後有取得大陸玉石4塊，而大陸玉石1顆成本約
1萬元，此經被告及證人丁○○分別供、證明確（分見本院卷第169頁背面、第139頁），則被告未合法發還予被害人之詐欺所得為16萬元，自應依新修正刑法第38條之1規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收時，追徵之。
參、不另為不受理諭知部分
一、公訴意旨另以：被告甲○○另意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意，於事實一至三所示之時間、地點，為獲取丙○○之資金，向丙○○佯稱可投資事實一至三之玉石，使丙○○陷於錯誤，進而匯款，因認被告亦涉犯修正前刑法第33
9條第1項之詐欺取財罪嫌等語。
二、按直系血親、配偶、同財共居親屬或其他五親等內血親或三親等內姻親之間，犯竊盜罪章之罪，須告訴乃論；上開規定，於刑法第339條第1項詐欺取財罪準用之，刑法第324條第2項、第343條分別定有明文。又告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6個月內為之，刑事訴訟法第237條第1項規定甚明。
三、經查：被告甲○○於偵訊時供稱：丙○○為其母舅等語（見偵卷第25頁），核與證人丙○○於偵詢時證稱：被告要叫我表舅，我叫被告母親表姊等語大致相符（見偵緝卷第44頁），又本院依職權函詢被告及證人丙○○間親屬關係，經屏東縣東港戶政事務所函覆略以：被告甲○○之外曾祖父與證人丙○○之祖父相同，依民法第967條第2項與第968條之規定，被告甲○○與證人丙○○為旁系血親五親等等語，有該所106年3月8日東港戶字第10630084900號函可憑（見本院卷第78頁），是被告甲○○與證人丙○○間為旁系血親五親等乙情，已可認定。而被告甲○○對丙○○犯詐欺取財罪，依刑法第324條第2項、第343條之規定，須告訴乃論。
又證人丙○○於101年3月31日由戊○○匯款後，大概半年後，因被告持續索討金錢，卻始終未見玉石，渠等便覺得受到詐騙等語，業經證人戊○○於偵訊時證述明確（見本院卷第84頁），則證人丙○○之告訴期間應於認其受到詐騙斯時起算，而至遲應於102年3月31日屆滿，然證人丙○○卻遲至103年10月22日始具狀提出告訴，有證人丙○○刑事告訴狀1紙在卷可憑（見他字卷第1頁），已逾6個月之告訴期間，揆諸前揭規定，法院自應諭知不受理判決，然此部分與被告詐欺證人戊○○部分既具有想像競合犯之裁判上一罪之關係，即應於判決理由內不另為不受理之諭知，附此敘明。據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條、第41條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項、第5項，修正前刑法第339條第1項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官楊婉莉提起公訴，檢察官陳妍萩到庭職行職務。
中華民國107年1月31日
刑事第六庭審判長法官莊鎮遠
法官施君蓉法官王廷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年1月31日
書記官林依靜本件論罪科刑法條全文修正前中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。