裁判字號：臺灣高雄地方法院104年審訴字第686號刑事宣示筆錄
裁判日期：民國104年05月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事宣示判決筆錄104年度審訴字第686號
104年度審訴字第687號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告何健羣
（現於法務部矯正署高雄第二監獄另案執行中）指定辯護人本院公設辯護人 陳信凱 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度毒偵字第16號、第370號），嗣因被告就被訴事實為有罪陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序，復經檢察官聲請法院改依協商程序而為判決，本院認為適當進行協商判決程序，於中華民國104年5月22日下午4時在本院刑事第十法庭宣示判決，以代判決書，出席職員如下：
法官張震書記官劉冠宏通譯陳紀含法官起立朗讀判決主文、犯罪事實要旨、處罰條文、附記事項，及告以上訴限制、期間並提出上訴狀之法院，且諭知記載其內容：
一、主文：何健羣施用第一級毒品，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑拾壹月。應執行有期徒刑壹年捌月。
二、犯罪事實要旨：
何健羣前於民國93年間，因施用毒品案件，經本院以93年度毒聲字第1974號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於93年10月21日觀察、勒戒執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字第5547號為不起訴處分確定。又於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，因施用毒品案件經本院以94年度訴字第3798號判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑11月確定。另於97年間因施用毒品案件，經本院以97年度審訴字第1318號、第2352號、第4908號分別判處有期徒刑8月、4月、7月、3月、8月、4月確定。上開6罪，經本院以98年度審聲字第1050號裁定應執行有期徒刑2年3月確定（下稱前案）。又於97年間因施用毒品案件，經本院以97年度審訴字第5308號、第5476號、第5477號、第5478號、98年度審訴字第81號分別判處有期徒刑8月、4月、8月、4月、8月、4月、8月、4月、8月、4月確定。
上開10罪，經本院以98年度審聲字第1807號裁定為應執行有期徒刑4年2月確定（下稱後案）。上開前、後案，接續執行，於102年10月9日縮短刑期假釋出監並付保護管束（前案執畢日期為99年12月28日）。詎其猶不知戒除毒癮，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一級、第二級毒品，未經許可均不得擅自持有、施用，竟於假釋期間先後為下列行為：
（一）於103年9月3日17時45分採尿回溯72小時小時內某時許（不含公權力拘束時間），在高雄市○○○○路○段000○0號住處，基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，將海洛因及甲基安非他命一起摻水後，再以針筒注射之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於103年9月3日17時許，在高雄市○○區○○街自行步道，因另案通緝而為警緝獲，經徵其同意採集尿液送驗後，鑑驗結果呈可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
（二）於103年9月11日13時30分採尿回溯72小時小時內某時許（不含公權力拘束時間），復在高雄市○○區○○路○段000○0號住處，另基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，將海洛因及甲基安非他命一起摻水後，再以針筒注射之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於103年9月11日11時30分許，在高雄市鳳山區慈暉新村5巷內，因形跡可疑而為警盤查，經徵其同意採集尿液送驗後，鑑驗結果呈可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
三、處罰條文：毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第51條第5款。
四、附記事項：
（一）上開犯罪事實一㈠、㈡之犯行，被告均係以一施用毒品行為同時觸犯施用第一級毒品與第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從較重之施用第一級毒品海洛因罪處斷。
（二）又按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（47年台抗字第2號判例），宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要；倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑，縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力；蓋實務上為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，固採分別執行，合併計算之原則，亦即合併計算假釋有關之期間，以維護受刑人之利益，惟此等放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜作法，仍應與累犯之規定分別觀察與適用，換言之，接續執行之徒刑，本係得各別獨立之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得因前開權宜作法即另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年1月7日103年度第1次刑事庭會議決議及最高法院103年度臺非字第44號判決參照）。經查，被告所犯上開前、後2案接續執行，惟前案自97年9月29日起入監執行，於99年12月28日執行完畢，再接續執行後案，於102年10月9日縮短刑期假釋出監並付保護管束，保護管束期滿日至104年2月22日，是以被告在前案所定應執行刑有期徒刑2年3月執行完畢以後，雖又接續執行後案所定之應執行刑有期徒刑4年2月，且合併計算刑期後，於102年10月9日假釋出獄，嗣於假釋期間即103年9月3日及11日以故意更犯本案，其假釋經撤銷後於104年1月17日入監執行殘刑1年4月13日等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，惟此並不影響前案部分，已於99年12月28日執行完畢之認定。故被告前受有期徒刑之執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，俱應依刑法第47條第1項之規定加重其刑；公訴意旨漏未論及累犯，容有未洽，併予指明。
五、協商判決除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；第2款被告協商之意思非出於自由意志者；第4款被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以協商判決者；第6款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第7款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一，及違反同條第2項「法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或2年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之規定者外，不得上訴。
六、如有前述得上訴情形而不服本判決，得自收受判決（即以本宣示判決筆錄代之）送達之日起10日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
中華民國104年5月22日
臺灣高雄地方法院刑事第十庭
書記官劉冠宏法官張震以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。但有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款、第
2款、第4款、第6款、第7款所定情形，或協商判決違反同條第2項之規定者，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年5月22日
書記官劉冠宏附錄本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。