裁判字號：臺灣臺中地方法院107年訴字第385號刑事判決
裁判日期：民國107年06月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決107年度訴字第385號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告吳建忠指定辯護人王世勳律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第30479號），本院判決如下：
主文吳建忠販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑貳年。扣案之甲基安非他命貳包（驗餘淨重共計壹點肆陸伍捌公克）及所用包裝袋均沒收銷燬，扣案之電子磅秤壹臺沒收；未扣案行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、吳建忠前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以97年訴字第201號、第929號判決分別判處有期徒刑11月、1年1月、7月確定，復經本院97年度聲字第5181號裁定應執行有期徒刑2年2月確定（下稱甲案）；另因槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以97年度訴字第4532號判決判處有期徒刑3年10月，再經臺灣高等法院臺中分院以98年度上訴字419號及最高法院98年度台上字第2546號駁回上訴確定（下稱乙案），上開甲、乙2案接續執行，於民國102年5月7日假釋付保護管束，並於103年4月10日保護管束期滿未經撤銷假釋視為徒刑執行完畢。詎仍不知悔改，明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得意圖營利而非法販售他人，竟基於意圖營利販賣甲基安非他命之犯意，以持用之門號0000000000號行動電話門號內建之通訊軟體Line供作販賣甲基安非他命之聯絡工具，於106年11月10日下午
5時許，與 王皓銘 以通訊軟體Line語音通話功能聯繫販毒事宜後，王皓銘於當日晚上6時許，獨自騎乘機車前往臺中市○區○○路○○○號之水果攤位，吳建忠則獨自駕駛車牌號碼000-0000號自小客車前來現場，雙方見面後，王皓銘即下車進入由吳建忠駕駛車輛之副駕駛座，與吳建忠談妥欲以7000元之價格，向其購買甲基安非他命，並要求吳建忠駕車前往鄰近之便利商店提領現金，吳建忠即駕車搭載王皓銘前往臺中市○區○○○路與忠明路交岔路口之OK便利商店，由王皓銘獨自下車提領現金，經在場執行埋伏監控之員警立即趨前逮捕吳建忠，並在所駕駛車輛駕駛座車門置物處扣得甲基安非他命2包（驗餘淨重共計1.4658公克），而未遂。並徵得吳建忠同意，於該日晚上7時許，前往臺中市○○區○○路○號4樓之15租屋處執行搜索結果，扣得吸食器1組、海洛因1包（驗餘淨重0.56公克）、藥鏟2支、分裝袋1包及電子磅秤1臺。
二、案經臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文規定。又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之
1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。
此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議看法相同）。本件檢察官、被告對本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述均未就證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，視為同意做為證據，本院審酌上開被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
㈡刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，
乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之書證及物證，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本判決下列所引用之其他非供述證據，被告均不爭執證據能力，且查無違法取得之情形，復經依法踐行調查程序，本院認亦得作為證據。
二、訊據被告對上開犯行均坦承不諱，核與證人王皓銘於警詢、偵查之證述相符（見偵卷一第35-38、190-193頁），並有查獲照片及勘驗被告吳建忠及證人王皓銘持用行動電話內建通訊軟體Line之聯繫紀錄翻拍照片。法務部調查局106年12月27日調科壹字第10623031200號濫用藥物實驗室鑑定書、衛生福利部 草屯 療養院106年11月30日草療鑑字第0000000000號鑑驗書在卷可稽（見偵卷一第50-55、63頁、偵卷二第
17、24頁），足見被告出於任意性之自白與事實相符，又按甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，物稀價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；又按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度臺上字第3164號判決參照）。以本件而論，雖無法明確計算被告販賣甲基安非他命可得之利潤，然被告既係販賣毒品之人，取得毒品之成本需費不貲，且被告與購毒者之間，並無特殊關係或特別深厚之交情，自無平價轉讓毒品自負風險之理，是被告具有販賣毒品甲基安非他命藉以營利之意圖甚明。綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項
之販賣第二級毒品未遂罪。被告於販賣第二級毒品甲基安非他命前，持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告有如犯罪事實欄所述之科刑及執行紀錄，有臺灣高等法
院被告前案紀錄表在卷可稽，其於執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑無期徒刑部分不得加重外，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。被告本案尚未交付毒品即為警員查獲，為未遂，應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑，並依法先加後減（法定本刑無期徒刑部分僅減輕之）。被告於偵查中及本院審理中均已自白本件全部犯罪事實，應依毒品危害防制條例第17條第2項遞減輕其刑，並依法先加重後遞減輕之（法定本刑無期徒刑部分僅遞減輕之）。另本件並未因被告之供述而查獲上手，有臺灣臺中地方法院檢察署107年4月30日中檢宏叔106偵30479字第1079026827號函在卷可稽（見本院卷第40頁），無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，附此敘明。
㈢辯護人雖為被告請求依刑法第59條規定酌減其刑云云。然按
刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。查被告販賣第二級毒品甲基安非他命之金額雖非巨大，但考量其所犯之販賣第二級毒品罪為重大犯罪，直接戕害購毒者身心健康，間接危害社會治安，助長毒品流通，且本院就其販賣第二級毒品犯行部分，業已經刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項予以減刑如上，尚難謂有情輕法重之情形，故認被告本案販賣第二級毒品犯行並無犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情事，而無刑法第59條適用之餘地。
㈣爰審酌被告明知毒品對人體身心健康戕害甚大，竟從事本件
販賣毒品之犯行，擴大毒品危害範圍，非但戕害他人之身心健康，更加深對社會之危害，被告不以正當途徑獲取所需，竟販賣毒品獲利，其犯罪動機、目的更屬可議，兼衡被告坦承犯行之犯後態度尚可，尚未交付毒品即為警查獲，其為高中畢業，目前從事房屋仲介，收入不一定每月約5萬元左右，家裡有媽媽需要照顧撫養之智識、家庭、經濟狀況及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收部分：㈠扣案之甲基安非他命2包（驗餘淨重共計1.4658公克）為被
告預計販賣所用之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之，另用以裝放前揭毒品之外包裝袋部分，以現今所採行之鑑驗方式，仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應整體視為毒品之一部分，一併予以沒收銷燬，至於鑑驗用罄部分，則因不復存在，自毋庸為沒收銷燬之諭知。
㈡扣案之電子磅秤1臺為被告所有，供其犯本案所用之物，業
據被告供承在卷（見本院卷第51頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。
㈢未扣案行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），
為被告持以為本案犯行所用之物，業據被告供明在卷（見偵卷第19頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問是否屬於被告或共犯所有，宣告沒收，並依刑法第38條第4項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣至扣案之海洛因1包（驗餘淨重0.56公克）、吸食器1組、
藥鏟2支、分裝袋1包，被告供稱：係施用剩下的毒品及施用毒品所用器具等語（見本院卷第50頁背面至第51頁），亦查無證據足認與本案犯罪有關，自均無從宣告沒收。
㈤又檢察官雖聲請沒收車號000-0000號自用小客車，惟該車並
非被告所有，係被告向朋友借用，業經被告陳述明確（見偵卷第7頁），自無從依毒品危害防制條例第19條第2項規定諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官林依成提起公訴，檢察官王淑月到庭執行職務。
中華民國107年6月13日
刑事第十六庭審判長法官陳玉聰
法官王詩銘法官王奕勛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許采婕中華民國107年6月13日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項、第6項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。