裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第1042號刑事判決
裁判日期：民國100年07月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第1042號上訴人即被告 賴麗 如
（另案於法務部矯正署桃園女子監獄執行中）選任辯護人 張孟茹 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第2960號，中華民國100年1月21日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第17609號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於賴 麗如 附表二販賣第一級毒品暨執行刑部分撤銷。
賴麗如 被訴如附表二販賣第一級毒品部分，無罪。
其他上訴駁回。
賴麗如上訴駁回部分，應執行有期徒刑拾伍年拾月。扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元與林 世斌 連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與 林世斌 之財產連帶抵償之。
事實
一、賴麗如前於民國（下同）95年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院於95年度訴字第18號判決判處有期徒刑6月、6月，應執行有期徒刑10月確定，嗣經同法院以96年度聲減字第99號裁定減刑，並定應執行刑為有期徒刑5月確定，於96年7月16日縮刑期滿執行完畢。
二、賴麗如明知 海洛 因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，依法不得持有及販賣，竟與林世斌（另行審結）共同基於意圖營利販賣 海洛因 之犯意聯絡，於附表一所示之時間，經 楊富源 以其使用之00-00000000號電話，撥打林世斌使用之0000000000號行動電話聯絡，由賴麗如接聽電話後，楊富源在電話中表明欲向林世斌購買海洛因之意，賴麗如代林世斌接洽應允後轉知林世斌，再由林世斌於將海洛因持往附表一所示之地點交付予楊富源並收取價金（詳細交易時間、地點、金額、數量均如附表一所示）。 嗣經警 分別於99年6月14日12時45分許，持搜索票至臺北縣新店市（現已改制為新北市○○區○○○路○巷○○弄○號5樓執行搜索，查獲林世斌、賴麗如，並當場於扣得林世斌所有，供渠等聯絡販賣海洛因所用之0000000000號行動電話1支（含門號SIM卡1張）。
三、案經臺北縣政府（現改制為新北市政府）警察局刑事警察大隊移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面
一、證人楊富源、 高鴻川 （下稱楊富源等二人）於警詢時陳述之證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2定有明文。查，楊富源等二人於警詢時之陳述，即屬被告以外之人於審判外之陳述，渠等於本院審理時，業經依法傳訊到庭而為陳述，並由上訴人即被告賴麗如及其辯護人對之行使詰問權，然渠等於警詢時所為之陳述，與審判中不符部分，查無其先前之陳述具有較可信之特別情況，是揆諸首揭說明，楊富源等二人於警詢時之陳述，無證據能力。
二、楊富源等二人於偵查中檢察官訊時陳述之證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別有明文規定。查楊富源等二人於檢察官偵查時，經檢察官告以具結義務及偽證罪之處罰後，命證人朗讀結文後具結，渠等於明確理解偽證罪之處罰規定後，始為陳述，並查無證據證明渠等於偵查中檢察官訊問時所為之陳述，有顯不可信之情形，是渠等上開陳述自得作為證據。又楊富源等二人，於本院審理時，經以證人身分傳訊到庭作證，依法命渠等具結後，進行交互詰問，予以被告及其辯護人對質詰問之機會，保障其訴訟上之權利，本院審理時，並再提示渠等上開偵訊時之筆錄及告以要旨，由被告及辯護人依法辯論，完足證據調查之程序，是楊富源等二人於偵查時之陳述，均具有證據能力並得採為證據。
三、附卷之通訊監察譯文，係依據臺灣板橋地方法院核發之99年度聲監字第401號、聲監續字第444號通訊監察書（見原審卷第58至61頁）所進行之合法通訊監察，符合通訊保障及監察法之法定程序，係屬合法取得之證據，且被告及其辯護人於本院審理時均表示同意前開監聽譯文採為證據，不須要再撥放監聽錄音帶進行勘驗等語（見本院卷第64頁），是上開監聽譯文得採為證據。
貳、有罪（即上訴駁回）部分
一、訊據被告賴麗如矢口否認有何販賣海洛因之犯行，辯稱：行動電話0000000000號係林世斌所有，因伊與林世斌是男女朋友，林世斌不方便接電話時伊會幫忙接，99年4月30日伊沒有接到楊富源的電話，99年6月3日伊接到楊富源的電話是要找林世斌，伊不知道他們要做什麼事，只知道楊富源有向林世斌借錢云云。經查：
（一）證人楊富源於偵查時證稱：00-00000000是伊家中電話，0000000000號電話為林世斌使用，賴麗如有時也會接聽。
99年4月30日12時17分15秒至同日13時44分37秒之監聽譯文，係伊打電話給林世斌，由賴麗如接聽，伊是要用新臺幣（下同）1,000元向林世斌購買淨重0.15公克的海洛因，不論電話是賴麗如或林世斌接聽，都可以購買海洛因，這次是林世斌將海洛因送到伊中山路住處的巷口，伊將錢交給林世斌本人；99年6月3日19時19分20秒至同年月5日凌晨0時0分1秒之監聽譯文，這是伊要用1,000元向林世斌購買淨重0.15公克的海洛因，林世斌在伊中山路住處樓下將海洛因交給伊，錢伊是先欠著，因為伊還沒領錢，伊欠他的錢以後會還給他，伊能確定這次是要用1,000元向林世斌買海洛因1包，6月5日的譯文顯示還在等，與6月3日譯文無關等語（見偵字第17609號卷第60至61頁）。證人楊富源於本院審理時亦證稱：99年4月30日12時17分15秒的通話內容，是伊要拜託「 阿斌 」（指林世斌）拿毒品，電話一個女的接的，電話中說1張的意思，就是1,000元。
同日13時44分時的通話內容，應該是林世斌交海洛因給伊。99年6月3日19時19分20秒的通話內容，是伊找「阿斌」，同樣一個女的接的，內容是談找「阿斌」買海洛因。伊在99年4月30日、99年6月3日都有跟林世斌拿到海洛因，金額差不多都是1,000元。伊在偵查中所述實在，伊就是要用毒品，向林世斌拿比較便宜，所以都是找他拿。伊電話中那樣說，接電話的女子應該就知道是要買海洛因等語（見本院卷第97至99頁）。而被告與林世斌為男女朋友關係，要結婚，但尚未結婚，0000000000號行動電話為林世斌所有，但被告亦會接聽使用等情，為被告於偵查時所自承（見偵字第17609號卷第55頁），且依據上開行動電話於99年4月30日12時17分15秒、同日13時44分37秒、99年6月3日19時19分20秒之監聽譯文所示：(1).99年4月30日12時17分15秒：「楊富源：阿斌能過來？賴麗如：我跟他講一下。楊富源：請他過來順便拿1張。賴麗如：好。」；同日13時44分37秒：「楊富源：你到哪裡？林世斌：巷口了」。(2).99年6月3日19時19分20秒：「賴麗如：喂。楊富源：喂，阿弟喔，你們在外面喔？賴麗如：對呀，我們在外面，在車上，怎樣？楊富源：你叫他聽。賴麗如：喔，等一下，你過5分鐘打過來。楊富源：你在外面..外面有在送嗎？有很快就到嗎？賴麗如：對呀，可以呀。楊富源：確定喔，不要又讓我等半天..賴麗如：不會啦，你那邊要..你就跟我說你要多少就好了呀。楊富源：我朋友等一下要過來啦，你先送1張過來給他試。賴麗如：用怎樣？楊富源：拿1張來啦，我要用來試的，他如果可以的話我就教他直接叫你們的就可以啦。賴麗如：好，那我跟我老公講一下，我等一下再..」，有監聽譯文在卷可稽（見偵字第17609號卷第72頁），核與證人楊富源上開證述內容相符，足認其所證撥打上開行動電話由被告接聽後，向林世斌購得海洛因等情為真實，應堪採信。
（二）被告雖辯稱：99年4月30日伊沒有接到楊富源的電話，99年6月3日伊接到楊富源的電話是要找林世斌，伊不知道他們要做什麼事云云。然查：被告於偵查時陳稱：99年4月30日之電話，雖然跟楊富源有講好要用1,000元購買海洛因，但是最後楊富源沒有拿錢給我們等語（見偵字第17609號卷第55頁），是其於偵查時並未否認有接聽99年4月30日之電話；又其於原審時坦承確實有在附表一所示之時間接到電話，並稱：是因為 林富源 有欠伊好幾千元，99年4月30日（筆錄誤載為3日）他打電話來跟伊說要還錢等語，僅辯稱：99年6月3日則不一定是伊接聽的云云（見原審卷第53頁背面），是其對有無接聽上開二通電話一節，前後所述不一，已無從遽以採信。而證人楊富源於本院審理時雖陳稱：接聽電話的是一個女子，但該女子是否為被告，伊不知道云云（見本院卷第98頁），然其於偵查時已明確證稱接聽電話之女子是被告（見偵字第17609號卷第61頁），且其於本院審理時亦證稱：伊在住家樓下，有見過被告與林世斌在一起等語（見本院卷第97頁背面），再參酌被告於偵查時坦承其與林世斌是男女朋友關係，已論及婚嫁，其會接聽林世斌所有之上開行動電話等情，有如前述，核與上開99年4月30日監聽譯文所示：楊富源詢問林世斌能否過來時，被告答稱「我跟他講一下」，及99年6月3日監聽譯文所示：被告回答「那我跟我老公講一下」等語之情境相符，是足認被告確為接聽上開二通電話之人，證人楊富源於本院審理時證稱：接聽電話之女子不知道是否為被告云云，顯屬迴護被告之詞，應以其偵查時所述為可採。又依據上開監聽譯文所示，被告於電話中對於楊富源購買海洛因之詢問，應對如流，於99年4月30日之對話中，楊富源僅稱：順便拿1張等語，被告即能立刻明白其意而回稱：「好」等語，99年6月3日之對話中，被告對楊富源之詢問，直接回答：「你就跟我說你要多少就好了呀」等語，是被告對楊富源係欲向林世斌購買海洛因一節，顯然知之甚詳，並代為接洽聯繫，是其辯稱：不知道楊富源找林世斌是做什麼云云，無非卸責之詞，不足採信。
（三）至共同被告林世斌於原審時雖辯稱：伊與楊富源是合資購買海洛因云云。然查，楊富源係向林世斌購買海洛因一節，業經證人楊富源於偵查及本院審理時證述明確，有如前述，且衡諸常情，如係合資購買海洛因，雙方必就各自出資金額、分配數量等於事前言明，以避免事後產生糾紛，然依據上開證人楊富源與被告聯絡時之監聽譯文可知，雙方於聯繫購買海洛因時，完全未談及任何有關各自出資金額或分配數量之事宜，且證人楊富源於本院審理時亦證稱：「忘記從何時開始向林世斌拿毒品，當初是因為跟他拿比較便宜，所以就一直跟他拿，每次都拿1、2張（指1,000元或2,000元）」，「我就是要用毒品，找林世斌拿比較便宜，所以都找他拿」等語（見本院卷第97頁背面、第98頁背面），顯見證人楊富源僅係直接向林世斌洽購毒品，並無與林世斌合資向他人購買海洛因之認識，是共同被告林世斌此部分所辯，尚非足採。
（四）再者，海洛因毒品本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確外，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。查被告與林世斌均為智識正常之成年人，對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，而渠等與楊富源並無深交，亦非至親，倘無從中賺取利得，豈有甘冒被查緝科以重刑之風險而提供海洛因予楊富源之理。是被告與林世斌主觀上具有共同營利之意圖，亦臻明確。
（五）綜上所述，足認被告係於電話中與楊富源接洽海洛因交易事宜後，再轉知林世斌，由林世斌出面交貨，渠等二人就此部分犯行有犯意聯絡及行為分擔，渠等二人共同於附表所示之時間、地點，以附表所示價格販賣海洛因予楊富源以牟利之事實，應堪認定。
二、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，依法不得販賣、轉讓、持有，是核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪（二罪）。被告與林世斌共同持有海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告與林世斌間就上開販賣海洛因犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互異，應分論併罰。再被告前均犯有如事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後5年內，故意再犯有期徒刑以上刑之本案二罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項之規定加重其刑（法定刑為死刑、無期徒刑依法不得加重部分除外）。末按同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年台上788號判決意旨參照）。查被告所犯販賣第一級毒品罪，觀其犯行僅係零星販賣，販賣金額均僅1,000元，且次數非多，未從中獲取龐大利益，既非毒品大盤之毒梟，其危害社會程度相形較減，衡酌其犯罪情節，如處以法定最低刑之無期徒刑，猶嫌過重，不無情輕法重，足堪憫恕之情形，爰依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑。
三、原審就被告上開犯行部分同此認定，因依毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款規定，並審酌被告以營利意圖提供毒品予他人，助長施用毒品之行為，且其行為所生危害，非僅使多數人之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展，惟念其僅係零星販賣，所得有限等一切情狀，各量處有期徒刑15年4月（二罪），並說明：㈠.按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文，且本條屬相對義務沒收之規定，是仍有刑法第38條第1項第3款、第3項前段規定之適用，即以屬犯人所有者，方得宣告沒收。再者，毒品危害防制條例第19條第1項既採義務沒收主義（相對義務沒收），則其犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，固應全部諭知沒收，惟因法條既明文「因犯罪所得之財物」，是其沒收範圍必以犯人實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度台上字第2331號判決意旨參照）。此外，本條所稱「追徵其價額」者，亦必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始有追徵其價額之可言，俾使其繳納與原物相當之價額，惟倘所得財物為金錢而無法沒收時，當應以其財產抵償，而不生追徵價額之問題（蓋倘犯罪所得之金錢為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，是自不發生追徵其價額之問題）。
另共同正犯犯罪所得之財物為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收之（最高法院98年度台上字第1498號判決意旨參照）。是被告與林世斌販賣海洛因所得之款項（指附表一編號1部分，至附表一編號2部分則尚未取得價金），雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告應連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與林世斌之財產連帶抵償之。㈡扣案之行動電話1支（含門號00000000000號SIM卡1張），為共犯林世斌所有，供本案販賣海洛因所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。㈢至其餘扣案之甲基安非他命2包、分撥器10支、玻璃球4個等物，因係供被告施用毒品所用之物，而非供本案販賣毒品所用之物；另扣案之電子磅秤2台，被告及共犯林世斌均否認為渠等所有，復查無證據證明係被告或共犯林世斌所有，供本案犯罪所用或預備之物，爰均不予宣告沒收。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯行，非有理由，應予駁回。被告上訴駁回部分，有數罪併罰分別宣告其罪之刑之情形，並定其應執行之刑。
參、無罪（即撤銷改判）部分
一、公訴意旨另以：被告賴麗如與林世斌共同基於販賣海洛因之犯意，另於附表二（即起訴書附表編號3）所示之時、地，以渠等共同使用之0000000000號行動電話與高鴻川聯絡，達成販賣海洛因之合意，而以附表二所示之金額販賣海洛因予高鴻川。因認被告此部分，亦涉有毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例意旨參照）。再按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、經查：
（一）公訴意旨關於被告與林世斌共同販賣海洛因予高鴻川（即起訴書附表編號3）之販毒合意時間部分，起訴書附表3記載為「99年5月28日中午12時21分59秒許」，其係以證人高鴻川於偵訊時之證言為據，然檢察官訊問高鴻川時，係提示該時間之監聽譯文予高鴻川後問其譯文為何意？（見偵字第17609號卷第50頁），而依卷附監聽譯文所示，於同一頁除該時間外，另有99年5月24日12時6分22秒的監聽譯文，其內容談及「高鴻川：我『阿妹仔』那個東西準備好了沒？林世斌：要多少？高鴻川：41。林世斌：好了」等情（見偵字第17609號卷第52頁背面），證人高鴻川於本院審理時證稱：伊於檢察官訊問時所陳述之內容，是99年5月24日12時6分22秒的監聽譯文那通電話等語（見本院卷第102頁），檢察官於本院審理時亦陳稱：起訴書應只是時間誤寫，為得更正之事項等語（見本院卷第102頁背面），觀之卷附二則監聽譯文，係上、下相鄰，並僅於「0000000000」之時間欄以螢光筆畫線等情（見偵字第17609號卷第52頁背面），足認起訴書原記載林世斌與高鴻川二人買賣毒品之合意，其合意時間係屬誤載，檢察官於本審理時已表明更正之意旨，是公訴意旨此部分所起訴之販毒合意時間，應為99年5月24日12時6分22秒，原判決附表編號3販毒合意時間部分，亦係依循起訴書而誤載，合先敘明。
（二）證人高鴻川於偵查時證稱：0000000000號行動電話是伊向別人借用的行動電話。林世斌是使用0000000000號行動電話。99年5月24日12時6分22秒（偵訊筆錄誤載為99年5月28日12時21分59秒）之監聽譯文，這是伊要用4,000元向林世斌購買淨重41即0.9公克的海洛因，林世斌在竹林路的住處將海洛因交給伊，伊將錢交給林世斌本人…伊確定這次拿毒品給伊的是林世斌，收錢的也是林世斌，伊每次跟林世斌拿毒品都是在竹林路的住處等語（見偵查卷第50頁），而林世斌使用之0000000000號行動電話，於99年5月24日12時6分22秒時，與高鴻川使用之0000000000號行動電話通話內容為：「高鴻川：我『阿妹仔』那個東西準備好了沒？林世斌：要多少？高鴻川：41。林世斌：好了。高鴻川：等一下，我回去拿，看你要不要一起去。林世斌：好。」，有監聽譯文在卷可佐（見偵字第17609號卷第52頁背面），上開監聽譯文核與證人高鴻川偵查時所證情節相符，足認其上開證述為真實。至高鴻川於本院審理時雖改稱：伊是拜託林世斌幫伊向綽號「姐仔」之人買毒品。當天林世斌接電話後，伊跟林世斌說要41，問他要多少錢，林世斌跟伊說那個「姐仔」說要4,000元，林世斌叫伊先回家等，伊回家後林世斌已到家，「姐仔」在另一個房間，但伊身上錢不夠，跟林世斌說要拿手錶押，林世斌就拿伊的手錶去給「姐仔」，那個「姐仔」就拿海洛因出來給伊，並問手錶何時可以拿回去云云（見本院卷第101頁背面），然依上開監聽譯文所示，高鴻川於電話中向林世斌詢問41的海洛因準備好了沒有，之後林世斌於電話中立即答應稱：好了，完全未提及：「姐仔」說要4,000元，或請高鴻川先回家等候等情事，是證人高鴻川於本院審理時所證，與上開監聽譯文不符，顯係事後迴護林世斌之詞，不足採信，應以其偵查中所證為可採。
（三）又依據上開證人高鴻川於偵查時之證言及監聽譯文所示，固足以證明林世斌有於附表二所示之時、地販賣海洛因予高鴻川之事實，然此次交易過程中，於電話中與高鴻川洽談購買海洛因之數量、金額及之後將海洛因持交高鴻川之人，均為林世斌，而非被告。至證人高鴻川於偵查時雖陳稱：電話雖然是賴麗如接的，但因為賴麗如與林世斌是男女朋友關係，所以我打電洽是賴麗如或林世斌接的都一樣云云（見偵查卷第50頁），然依上開監聽譯文所示，該次通話時，接聽電話者為林世斌本人，並非被告，是證人高鴻川此部分所述與監聽譯文不符，自非得僅因被告與林世斌為男女朋友關係，被告有與林世斌共同使用上開行動電話，即遽認其就林世斌此部分犯行亦有參與或知悉，證人高鴻川此部分之證言，自無從執為不利被告之事證。此外，公訴人未舉出、本院亦查無其他積極證據足資證明就林世斌於附表二所示之時、地販賣海洛因予高鴻川之犯行部分，被告有共同犯意之聯絡或行為之分擔，自難認被告有此部分販賣海洛因之犯行。原審疏未詳查，遽為被告此部分有罪之判決，於法即有違誤。被告上訴意旨否認此部分犯罪，為有理由，自應由本院將原判決關於被告被訴如附表二所示之販賣第一級毒品暨定應執行刑部分均撤銷，改諭知此部分無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，刑法第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官黃騰耀到庭執行職務。
中華民國100年7月15日
刑事第五庭審判長法官李英勇
法官劉秉鑫法官白光華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖鴻勳中華民國100年7月15日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬───┬────┬────┬──────┬─────┬────┐│編號│販賣毒│電話通聯│販毒合意│交付毒品地點│販賣毒品之│被告分工│││品之對│情形│時間││價格（新臺│情形│││象││││幣）及重量││├──┼───┼────┼────┼──────┼─────┼────┤│1│楊富源│楊富源以│99年4月│楊富源位於臺│以1,000元│由賴麗如││││00-00000│30日12時│北縣永和市中│販賣淨重│接聽電話││││338號電│17分15秒│山路1段128巷│0.15公克之│後，由林││││話撥打林│許│12弄1號4樓居│海洛因│世斌前往││││世斌與賴││所巷口││約定地點││││麗如所共││││交付海洛││││同持用之││││因並取款││││00000000││││││││57號行動││││││││電話│││││├──┤├────┼────┼──────┼─────┼────┤│││同上│99年6月3│楊富源位於臺│同上│同上，惟││2│││日19時19│北縣永和市中││楊富源並│││││分20秒許│山路1段128巷││未交付1││││││12弄1號4樓居││千元。││││││所樓下│││└──┴───┴────┴────┴──────┴─────┴────┘附表二┌──┬───┬────┬────┬──────┬─────┬────┐│編號│販賣毒│電話通聯│販毒合意│交付毒品地點│販賣毒品之│被告分工│││品之對│情形│時間││價格（新臺│情形│││象││││幣）及重量││├──┼───┼────┼────┼──────┼─────┼────┤│1│高鴻川│高鴻川以│99年5月│臺北縣新店市│以4,000元│由賴麗如││││00000000│24日12時│竹林路2巷36│販賣海洛因│接聽電話││││58號電話│6分22秒│弄1號5樓│0.9公克│後，由林││││撥打林世│許（起訴│││世斌前往││││斌與賴麗│書誤載為│││約定地點││││如所共同│99年5月│││交付海洛││││持用之09│28日12時│││因││││00000000│21分59秒│││││││號行動電│許）│││││││話│││││└──┴───┴────┴────┴──────┴─────┴────┘