裁判字號：最高行政法院103年判字第389號判決
裁判日期：民國103年07月17日
裁判案由：有關彩券事務
最高行政法院判決
103年度判字第389號上訴人台北富邦商業銀行股份有限公司代表人 蔡明忠 訴訟代理人 黃日燦 律師
陳博建 律師 孫德至 律師被上訴人教育部代表人 蔣偉寧 訴訟代理人 謝天仁 律師上列當事人間有關彩券事務事件，上訴人對於中華民國103年3月26日臺北高等行政法院101年度訴字第1058號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、上訴人於民國99年10月21日向行政院體育委員會（下稱體委會）提出100年度運動彩券發行計畫（下稱100年度發行計畫）（嗣因行政院機關組織調整，並以101年12月25日院臺規揆字第1010154558號公告，將運動彩券發行條例規定屬體委會之權責事項，自102年1月1日起，變更為教育部管轄），體委會以上訴人未經同意擅自停止會員通路，遂以99年12月31日體委綜字第1000000198號函，核定100年度發行計畫仍應以含有會員通路之方式辦理等語（下稱前處分）。惟上訴人認為停辦會員通路合於發行計畫，並未依前處分辦理，體委會則先以100年3月3日體委綜字第1000006191號函（下稱100年3月3日函），重申上訴人100年度發行計畫應依前處分核定內容修正，再以100年4月7日體委綜字第1000007777號函（下稱100年4月7日函），通知上訴人於100年4月20日前改正，然上訴人仍未據辦理，被上訴人因而以上訴人違反運動彩券管理辦法第2條第3項規定，經限期改正而未改正為由，陸續以100年4月28日體委綜字第1000012175號、同年5月25日體委綜字第1000014293號、同年6月30日體委綜字第1000017157號、同年8月12日體委綜字第1000021958號、同年9月5日體委綜字第1000023993號、同年10月13日體委綜字第1000028308號等裁處書（下稱第1至6次處分），各處上訴人罰鍰新臺幣（下同）15萬元，並均限期改正。惟上訴人未予改正，體委會乃於100年11月18日以體委綜字第1000031616號裁處書（下稱原處分），再處上訴人罰鍰15萬元，並令其於文到20日內更正，並函報改正情形。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟，經原審以101年度訴字第1058號判決（下稱原判決）駁回。上訴人仍不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：97年11月11日開辦會員通路時尚有效之運動特種公益彩券管理辦法第10條、00年0月0日生效施行之運動彩券管理辦法第11條及財政部徵求公告第一、點等規定，均未課予發行機構辦理會員通路之義務；另依運動彩券管理辦法第2條第3項、財政部徵求公告第一、點等規定，僅首次發行運動彩券前2個月提出之發行計畫，主管機關方有核准權限，故被上訴人就100年度發行計畫並無核准權限；縱認100年度發行計畫須經主管機關核准，被上訴人亦僅得就其提出之發行計畫內容為核准與否之決定，無權片面變更該發行計畫內容。且上訴人所提發行企劃書第三章，已載明未來有可能僅以實體通路銷售運動彩券，而不辦理會員通路，通路開辦所依據之回饋計畫應於年底視回饋結果、銷售市場狀況再檢討調整，是其既未規劃或承諾辦理會員通路，被上訴人自不得片面逕為核定伊年度發行計畫所未記載之內容。而上訴人因被上訴人延宕會員通路作業，又未定期檢討會員通路之回饋金比例，復因經銷商持續抗爭，不得已始停辦會員通路，且其所提100年度發行計畫，根本無辦理會員通路之相關記載，被上訴人卻片面核定100年度發行計畫應以有會員通路方式辦理，再以其停辦會員通路違反100年度發行計畫為由，依運動彩券發行條例第24條第1項規定予以處罰，認事用法顯有違誤。另上訴人僅有單一停辦會員通路之行為，依運動彩券發行條例第24條「按次連續處罰」之規定，乃針對過去之違法狀態所為處罰，伊至多僅能受一次處罰，被上訴人卻連續以第1至6次處分及原處分裁處罰鍰，顯屬違法。再者，被上訴人並未敘明連續處罰之目的，且上訴人已採取多項措施妥切保護會員權益，原處分對此卻未加以審查，自屬裁量違法等語，為此，訴請將：「1.訴願決定及原處分撤銷。2.被上訴人應返還上訴人已繳納之15萬元罰鍰及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息」。
三、被上訴人則以：依運動彩券管理辦法第2條規定，上訴人於各年度提出年度發行計畫後，均須經被上訴人核准後始得發行，故上訴人提出之各年度發行計畫，如有背離或逾越甄選企劃書內容者，被上訴人基於主管機關之監督權限，自有審查、修正、核定發行計畫內容之權限。上訴人參與運動彩券發行機構之甄選時，保證開通3種銷售通路與6年208億元之保證盈餘，其於96年7月31日提出之發行企劃書，及在財政部於同年9月3日召開之運動特種公益彩券發行機構評選委員會中，提出之「運動彩券發行企劃書簡報」，均肯認將開通3種銷售通路，以達最高盈餘目標；且上訴人97年至99年所提出、經被上訴人核定之年度發行計畫，均列有經銷商通路、會員通路及直營店通路3種銷售通路，則上訴人100年度發行計畫未列會員通路，自屬違法，被上訴人依法命其改正，上訴人逾期未改正，顯有違法之故意，被上訴人依運動彩券發行條例第24條第1款規定裁罰，於法有據。此外，上訴人未經被上訴人同意，擅自停辦會員通路，被上訴人亦已多次發函通知上訴人限期改正，上訴人仍置之不理，被上訴人遂依運動彩券發行條例第24條之規定按次處罰，並無違反一事不二罰原則等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：（一）上訴人對體委會核定其100年度發行計畫應以含有會員通路方式辦理之前處分，業經原審法院100年度訴字第2074號判決及本院102年度判字第656號判決駁回確定在案。前揭確定判決已認定上訴人有提出100年度發行計畫供主管機關審核之義務，且主管機關有核定（變更或修正）100年度發行計畫內容之權限，故體委會核定上訴人所提100年度發行計畫應包含會員通路，於法洵屬有據（參見本院102年度判字第656號判決「理由」第六項）。（二）上訴人經體委會以前處分核定之100年度發行計畫，應以含有會員通路之方式辦理，業如前述，惟上訴人仍拒不辦理含有會員通路之銷售方式，即屬未經主管機關同意而變更已核准之發行計畫，違反前引運動彩券管理辦法第2條第3項之規定。另99年1月1日施行之運動彩券發行條例第5條及授權訂定之運動彩券管理辦法第2條第1項、第3項規定：「運動彩券之發行、銷售、促銷、賽事過程與其結果之公布、兌獎、管理及其他相關事項之辦法，由主管機關定之。」「（第1項）發行機構應於首次發行運動彩券前2個月提出發行計畫，經主管機關核准後始得發行，其後應於次年度發行前2個月提出。……（第3項）已核准之發行計畫，非經主管機關同意不得變更。」其規範目的在於確保國家之彩券發行權。因此，發行機關提出之發行計畫經主管機關核准後，即應依照此計畫施行，不論計畫形成係由發行機關訂定（如99年度發行計畫）或由主管機關自行修訂（如100年度發行計畫），倘發行機關未依核准計畫施行，即屬「未經主管機關同意而變更」之情事，方能符合前揭規範目的。又體委會曾先以100年3月3日函，對上訴人重申100年發行計畫應依前處分內容修正之意旨，繼以100年4月7日函通知上訴人，應於同年月20日前，依該會同意之100年度發行計畫，辦理運動彩券發行事宜，逾期將依運動彩券發行條例第24條規定辦理，嗣因上訴人仍未據辦理，陸續於100年4月28日、同年5月25日、同年6月30日、同年8月12日、同年9月5日、同年10月13日，以第1至6次處分，各處上訴人罰鍰15萬元，並請其於文到20日內改正，將改正情形函報該會，屆期仍未改善者，並得按次處罰，惟上訴人屆期猶未改正等情，有體委會100年3月3日函、100年4月7日函及第1至6次處分書，附原審法院卷第55至64頁可稽。是上訴人既經體委會數度發函說明，對其應依體委會核定之100年度發行計畫，以含有會員通路之銷售方式發行運動彩券一事，自係知之甚稔，惟其仍拒不辦理會員通路，遭體委會以第1至6次處分裁罰後猶未改正，顯係故意違反體委會依運動彩券發行條例第5條所定辦法有關運動彩券發行之規定，則體委會就上訴人於第6次處分作成後，仍拒不依其核定之100年度發行計畫，辦理會員通路之違規行為，再於100年11月18日，以原處分處上訴人罰鍰15萬元，請其於文到20日內，依該會所核定含有會員通路之100年度發行計畫予以更正，並將改正情形函報該會，於法洵屬有據。（三）上訴人未經體委會同意，擅自變更體委會已核准之100年度發行計畫，而停辦運動彩券會員通路之銷售方法，違反運動彩券管理辦法第2條第3項之發行規定，係以持續停辦會員通路銷售運動彩券之不作為為構成要件，在恢復會員通路銷售運動彩券以前，其違規事實一直存在。而體委會在作成原處分前，業於100年4月28日、同年5月25日、同年6月30日、同年8月12日、同年9月5日、同年10月13日，以第1至6次處分，各處上訴人罰鍰15萬元，並請其於文到20日內改正，將改正情形函報該會，其中之第6次處分書，係於100年10月14日送達上訴人。依第6次處分書意旨，上訴人自收受該處分書後，尚有20日之改善期間，且衡諸體委會早於100年上半年，即先後以前處分、100年3月3日函及100年4月7日函，告知上訴人於100年發行運動彩券時，應以含有會員通路之方式辦理，其後因上訴人拒不辦理而予裁罰之第1至6次處分，復均給予上訴人20日之改正期間，是上訴人顯有充裕時間規劃辦理含有會員通路之運動彩券銷售方式。然上訴人迄至體委會於第6次處分所定改正期限屆至時止，仍未改正，其後續之違規行為即屬另一違規行為，則體委會針對上訴人於第6次處分作成後之持續違規行為，再依運動彩券發行條例第24條第1款規定，於100年11月18日以原處分裁處上訴人罰鍰，並未牴觸一行為不二罰原則。（四）上訴人未經體委會同意，擅自變更該會核定之100年度發行計畫，逕予停辦會員通路，違反運動彩券管理辦法第2條第3項規定，前經體委會陸續裁罰6次，並命限期改正，惟上訴人仍未改正，則體委會基於運動彩券發行條例第1條所定增進社會福利、振興體育、籌資以發掘、培訓及照顧運動人才之公益目的，並依同條例第24條第1款規定所賦予之裁量權，審酌上訴人於前處分作成後之持續違規行為所應受之責難程度（先前已6次未依限改善，嚴重漠視運動彩券之發行事涉公益）、所生影響（任意停辦會員通路，致消費者無法藉由會員通路購買運動彩券，罔顧會員權益）及因違章行為所得之利益（上訴人已藉此主張因停辦會員通路而免計該部分之保證盈餘，參見上訴人100年1月27日北富銀總彩字第1000000468號函），並考量上訴人之資力（上訴人為資本額達500億元以上之國內知名銀行業者）等一切情狀後，於運動彩券發行條例第24條第1款法定罰鍰金額範圍內，以原處分裁處上訴人罰鍰15萬元，並無違反禁止恣意原則及逾越權限或濫用權力之裁量違法情事等由，而駁回上訴人在原審之訴。
五、本院按：原判決駁回上訴人之訴，核無不合。茲就上訴意旨論斷如下：
(一)行政訴訟法第213條：「訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，有確定力。」體委會前以99年12月31日函復上訴人，核定有關其100年度發行計畫仍應以含有會員通路之方式辦理，上訴人提起行政爭訟，既經本院102年度判字第656號判決駁回其訴確定，上訴人經體委會核定之100年度發行計畫仍應以含有會員通路之方式辦理，此為既判事項，上訴人不得再為相反之主張，本院亦不得為與該既判事項相反之判斷。上訴人猶反於此既判事項，主張其於99年10月21日所提出之「100年度發行計畫」，即依「發行企劃書」中規劃三種上訴人可能採取之銷售型態模式，載明100年度將以「模式三」（即「僅有實體投注通路之銷售型態模式」，而不包含會員通路）辦理運動彩券，上訴人未就100年度發行計畫之紙本文件為任何的修改或變動，顯然並無「變更」100年度發行計畫之行為，將100年度發行計畫「變更」者，係體委會而非上訴人，上訴人實際上係縮減自己發行彩券之範圍，並非擅自以未經准許之通路發行彩券而侵害國家所擁有「彩券發行權」，難謂上訴人有違規範目的，相關法規之規範目的，應係為「避免發行機構違反承諾」，而上訴人既係遵照自己所提出之「100年度發行計畫」而未辦理會員通路，應認並未違反法規「避免違反承諾」之規範目的，上訴人之行為至多僅係未依照「體委會自行變更之年度發行計畫」辦理會員通路，上訴人之行為實與運動彩券管理辦法第2條第3項所規定之「變更」有別，原判決仍認定上訴人違反該規定，適用法規不當及判決不備理由云云，並不足採。
(二)運動彩券發行條例第24條規定：「有下列情事之一者，應令其限期改善，屆期仍未改善者，處新臺幣3萬元以上15萬元以下罰鍰，並得按次處罰：一、發行機構違反依第5條所定辦法有關發行、銷售、促銷、兌獎或管理規定。……。」主管機關依此規定所為之「令限期改善」，係就特定事項，科相對人以「限期改善」之行政法上義務，並以此作為未改善時，科處罰鍰之要件，係屬對特定具體之公法事件，行使公權力之單方行政行為，並對外發生法律上效果，為行政處分（訴願法第3條第1項及行政程序法第92條第1項規定參照）。本件體委會100年4月7日函文，係依運動彩券發行條例第24條限期令上訴人依其前處分修正之100年度發行計畫辦理，依照上述說明，為行政處分。上訴人所引行政院訴願委員會認其非行政處分之見解，並不能拘束本院。至體委會100年4月28日處上訴人罰鍰15萬元，並命依體委會100年3月3日函核定之100年度發行計畫改善，觀諸體委會100年3月3日函內容，既引用前處分函文，重申前處分之旨，其要求上訴人依前處分核定之100年度發行計畫改善之旨，亦甚明，不因體委會100年3月3日函非行政處分而受影響。原判決雖未就此部分予以說明，然與判決結果無關。上訴人主張原處分係以體委會100年4月7日函及100年3月3日函為裁罰之依據，該二函文嗣經行政院訴願委員會認定不生法律上之效果，原處分以不生法律效果之函文而為裁罰依據，顯有認定事實未憑證據之違法，原判決竟就此「100年4月7日函是否具有規制效力」爭點隻字未提，逕以體委會「以100年4月7日函通知上訴人，應於同年月20日前，依該會同意之100年度發行計畫，辦理運動彩券發行事宜」之文句一筆帶過，未說明何以不生法律效果之函文得作為裁罰處分之依據，亦未就上訴人於原審所主張之攻擊防禦方法予以回應，判決不備理由云云，難謂有據。
(三)本件第6次處分處上訴人罰鍰15萬元，並命於文到20日內，依體委會100年3月3日函（實為前處分）核定之100年度發行計畫改善，因上訴人屆期未改善，原處分再予以處罰並再命改善。原處分「違反事實及理由」欄載：「違反運動彩券管理辦法第2條第3項規定，經本會100年4月7日以體委綜字第1000007777號函限於100年4月20日前改正，迄未改正。依據運動彩券發行條例第24條規定應令其限期改善，屆期仍未改善者，處新臺幣3萬元以上15萬元以下罰鍰，並得按次處罰。」前段係敘明其原始違法事實，後段敘述之意，參照上開事實經過，則是指就第6次處分處罰後，上訴人仍未改善而續存在之違法事實之處罰。換言之，第6次處分之處罰已切斷上訴人違法事實之單一性，原處分對之後仍存在之違法事實再為處罰，不生重覆處罰之問題。上訴意旨以原處分書之事實欄，與前次之100年4月28日、5月25日、6月30日及8月12日、9月5日、10月13日之裁處書內容均為相同之記載：「違反運動彩券管理辦法第2條第3項規定，經本會100年4月7日函限於100年4月20日前改正，迄未改正」，可見體委會乃係針對同一時段、相同事實而為重覆裁罰，而非如原判決所稱：「上訴人迄至體委會於第6次處分所定改正期限屆至時止，仍未改正，其後續之違規行為即屬另一違規行為」之以數次裁罰區隔違規行為次數，亦非就前次處罰後之持續違規行為，作為下次處罰之違規事實，原判決錯誤適用一行為不二罰之基本法律原則，違背法令云云，尚有誤會。
(四)原判決已敘明其認原處分斟酌行政罰法第18條第1項所列各項情狀，裁處上訴人15萬元罰鍰，無逾越或濫用裁量權限之理由，核無不合。上訴人所舉於原審陳述弱勢經銷商持續反對會員通路與其爭利、其係於辦理座談會徵詢外部意見並聆聽弱勢經銷商之心聲後始慎重決定停辦會員通路，核屬主張其100年度發行計畫採行僅有實體投注通路之銷售型態模式之合理性，並非主張原處分裁量違法。上訴意旨指摘原處分未審酌上訴人係因迫不得已始停辦會員通路，逕處以最高額度之15萬元罰鍰，裁量濫用，惟原判決竟未予指正，有適用行政罰法第18條及行政程序法第9條不當之判決違背法令云云，要無足採。
(五)綜上所述，原判決並無上訴人所指有違背法令之情形，上訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國103年7月17日
最高行政法院第六庭
審判長法官林茂權
法官楊惠欽法官姜素娥法官許金釵法官吳東都以上正本證明與原本無異中華民國103年7月17日
書記官莊子誼