裁判字號：臺灣澎湖地方法院95年訴字第1號民事判決
裁判日期：民國95年07月18日
裁判案由：回復原狀等
臺灣澎湖地方法院民事判決95年度訴字第1號原告丙○○○○○法定代理人甲○○訴訟代理人 盧建宏 律師被告 陳谷興 即光正土木包工業上列當事人間請求回復原狀事件，本院於民國95年7月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣貳佰零貳萬參仟壹佰零捌元，及自民國九十五年一月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣陸拾捌萬元供擔保後，得假執行；但被告如於執行標的物拍定、變賣前，以新臺幣貳佰零貳萬參仟壹佰零捌元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面：
一、本件被告陳谷興即光正土木包工業未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、兩造爭執要旨：
一、原告起訴主張：被告於92年9月9日以新台幣（下同）435萬元標得原告公開招標之「九十二年度望安鄉將軍後港漁具倉庫興建工程」（下稱系爭工程），並於92年9月29日因申請建照因素於開工日起停工，至92年12月16日復工施作，被告於93年2月中旬施工期間，經民眾反應有使用海水攪拌混凝土之情，原告遂於93年3月10日派員並會同被告工地代表及監造單位人員赴現場取樣，並送往實驗室測試氯離子含量，經試驗結果，其數據不符合契約規定（一般鋼筋混凝土氯離子含量必須小於0.6kg/cm3，該建築物後牆取樣三處之氯離子含量檢測皆超出合約規定），故原告依約於93年12月9日限期被告於93年12月25日將檢測不合格部分拆除，並於93年12月16日前往工地現場勘查確認已拆除完畢。被告完成拆除後，於94年1月7日以砂石短缺為由，申請展延工期，經原告查明並無砂石短缺之情況，惟當時考量東北季風海象不佳及廠商已拆除不合格建物之誠意表現，原告遂於94年3月23日與被告開會研商後續處置事宜，會中被告承諾於94年4月15日前動工並作成會議記錄。嗣原告迭次於4月1日、4月13日催告被告儘速提送趕工計畫書及依其所承諾之4月15日前施工，否則將依政府採購法規定公告為不良廠商，及依工程契約書第20條第1項第5款相關規定解除契約，惟原告於94年4月19日會同當地村長及代表現場會勘，仍未見被告將機具及材料運送至現場，絲毫無動工跡象，原告則逕行拍照存證，並清點工作項目及數量，且發現被告在系爭工程氯離子含量不符合之拆除廢棄物及鏽蝕鋼筋仍留置現場，同時為確認現存基礎混凝土之品質，於現存基礎上進行一組鑽心取樣（三點）後，檢送台灣材料試驗室進行抗壓強度及氯離子含量試驗，經弘碁工程技術顧問股份有限公司高雄工程材料試驗所進行抗壓強度試驗，3個抗壓強度分別為146㎏f/㎝2、115㎏f/㎝2、128㎏f/㎝2，每單一試體之抗壓強度均低於本工程基礎設計強度之75﹪（210㎏f/㎝2×75﹪＝157.50㎏f/㎝
2），已屬可歸責被告之重大瑕疵。據此，原告於94年5月
11日依工程契約書第20條第1項第5、8及11款相關規定解除契約，並請求被告返還下述金額：
（一）原告已支付之估驗款130萬1,868元，主張依民法第259條契約解除後回復原狀請求權之規定請求返還。
（二）原告返還之部分履約保證金10萬8,750元。依工程契約第
14條履約保證金依實際估驗金額核算工程進度分四期平均發還之規定，原告雖據此規定依被告已完成25﹪之工程進度發還第一期保證金108,750元，惟該工程因混凝土氯離子含量之檢測未符合約規定，原告通知被告拆除，被告亦已拆除，並未重建，則被告得請求退還保證金之債權基礎不復存在，原告自得依或類推適用民法第179條後段雖有法律上之原因，而其後已不存在之規定請求被告返還，以符公允。再工程契約第14條第3項第4款規定，因可歸責被告事由解除全部契約者，被告所繳納之全部保證金及其孳息得不予發還。茲被告因混入海砂致氯離子過高之可歸責事由，拆除已完成1/4工程而未重建，實與全部工程未施作無異，原告既已解除全部契約，則被告前受領保證金之歸還，同前述，亦應為雖有法律上之原因，而其後已不存在之不當得利。
（三）鑽心取樣抗壓強度試驗費8,040元。工程契約第15條第4項約定：「查驗或驗收人對隱蔽部分拆驗或化驗者，其拆除、修復或化驗所生費用，拆驗或化驗結果與契約規定不符者，該費用由廠商負擔；與規定相符者，該費用由機關負擔。契約規定以外之查驗、測試或檢驗，亦同。」原告於94年4月19日會同當地村長及代表現場會勘系爭工程時，為確認現存基礎混凝土之品質，於現存基礎上進行一組鑽心取樣後，檢送相關機構行抗壓強度試驗後均不符合雙方契約之約定，依上開契約約定，原告自可請求被告支付試驗費8,040元。
（四）違約金20萬4,450元。被告因興建工程氯離子含量檢測不合格，原告依約於93年12月9日發函通知被告，同意放寬拆除完成日至93年12月25日，並將重建完成日放寬為拆除完成後90日曆天，故自93年12月25日起算90日曆天（含假日），被告應於94年3月25日完成本件工程。原告並於93年12月16日前往工地現場勘查確認已拆除完畢。被告完成拆除後，於94年1月7日以砂石短缺為由，申請展延工期，經原告詳查確認後並無砂石短缺情形後，與被告開會研商，被告承諾於94年4月15日前動工，然原告並未同意被告展延工期，故被告逾期天數自94年3月25日起算，至94年5月11日原告解除契約時，逾期47日曆天，已達完工期限90日曆天20％以上，依工程契約書第17條第1項第1款規定逾期違約金按契約價金總額千分之一計算，同條第2項約定逾期違約金總額以契約價金總額之20﹪為上限，本件被告應給付之違約金為：20萬4,450元（計算式：
4,350,000×0.001×47逾期天數＝204,450元）。
（五）再行招標所增加費用40萬元。依兩造工程契約第20條第1項第4款約定，契約經依第1款規定解除者，機關得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成解除之契約；其所增加之費用，由廠商負擔之規定。本件原告解除契約後，將系爭工程以475萬元再行招標予東九營造工程有限公司，其與被告承包價435萬元差額40萬元部分，依前開規定，自應由被告負擔。
（六）上開估驗款130萬1,868元、部分履約保證金10萬8,750元、試驗費8,040元、違約金20萬4,450元及再行招標所增加費用40萬元，合計為202萬3,108元，請求被告依約及依法給付，並願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則辯稱：系爭工程確實由被告得標興建，但整個工程都是由下包丁○○負責，該工程混凝土所用的水都是來自將軍當地，當地水的鹽分含量本來就很高，被告將不合格的部分拆除後，有跟原告協調，要求原告補貼水的費用給被告，若原告有補貼的話，被告就同意於94年4月15日開始動工，但原告後來沒有補貼，因此被告無法如期完工。
三、原告對被告之抗辯說明如下：被告抗辯原告有同意補助水費，才繼續施工乙情，並不實在。兩造於94年3月23日召開之協調會並未提到補助水費等問題，原告也未同意補助水費，此有協調會會議記錄可稽。
再證人即本件監工建築師乙○○，協調會當時在場，亦證稱並無提及編列水費問題。且原告將系爭工程再行發包，得標廠商從未反應水有問題，檢測後氯離子濃度亦符合標準，有卷附檢測報告可證。基上，被告抗辯，洵不足採。
丙、得心證之理由：
一、原告起訴主張：被告於92年9月9日以435萬元標得系爭工程，並於92年9月29日因申請建照因素於開工日起停工，至92年12月16日復工施作，原告並依契約約定於93年2月間給付估驗款130萬1,868元、於同年3月間給發還第一期保證金10萬8千750元予被告，被告於93年2月中旬施工期間，經民眾反應有使用海水攪拌混凝土之情，原告遂於93年3月10日派員並會同被告工地代表及監造單位人員赴現場取樣，並送往實驗室測試氯離子含量經試驗結果，結果其數據不符合契約規定，故原告於93年12月9日限期被告於93年12月25日將檢測不合格部分拆除，並將重建完成日放寬為放寬為拆除完成後90日曆天，原告於93年12月16日前往工地現場勘查確認已拆除完畢。被告完成拆除後，於94年1月7日以砂石短缺為由，申請展延工期，雙方於94年3月23日開會研商後續處置事宜，會中被告承諾於94年4月15日前動工並作成會議記錄。
嗣原告迭次於4月1日、4月13日催告被告儘速提送趕工計畫書及依其所承諾之4月15日前施工，否則將依政府採購法規定公告為不良廠商，及依工程契約書第20條第1項第5款相關規定解除契約，惟原告於94年4月19日會同當地村長及代表現場會勘仍未見被告將機具及材料運送至現場，顯無動工跡象，原告為確認現存基礎混凝土之品質，於現存基礎上進行一組鑽心取樣後，檢送台灣材料試驗室進行抗壓強度及氯離子含量試驗，經弘碁工程技術顧問股份有限公司高雄工程材料試驗所進行抗壓強度試驗，3個抗壓強度分別為146㎏f/㎝
2、115㎏f/㎝2、128㎏f/㎝2，每單一試體之抗壓強度均低於本工程基礎設計強度之75，均低於系爭工程基礎設計強度，原告乃於94年5月11日依工程契約書第20條第1項第5、8及
11款相關規定解除契約並發函通知被告，本件原告解除契約後，將系爭工程以475萬元再行招標予東九營造工程有限公司，其與被告承包價435萬元差額40萬元等情，業據其提出土木包工業證書一份、澎湖縣政府暨所屬機關學校工程採購契約一份、被告92光正字第920010號函、被告（九十二）光正字第920010號函、原告澎農企字第0920009288號函、被告（九十二）光正字第920018號函及原告澎農企字第0920012266號函乙份、原告澎農企字第0930003279號函及材料試驗所報告各乙份、行政院公共工程委員會函乙份、原告澎農企字第0930011853號函即回執各乙份、被告（94）光正字第94001號函乙份、原告澎農企字第0940000292號函乙份、原告澎農企字第0940002192號函乙份、澎湖縣政府府工土字第0940011529號函文乙份、原告澎農企字第0940002515號函乙份、原告澎農企字第0940002830號函乙份、原告澎農企字第0940003105、0940003497號函乙份、會勘紀錄乙份、原告澎農企字第09400038111號函暨回執各乙份，原告支付被告工程第1次估驗款新臺幣130萬1,868元、被告領取部份履約保證金新臺幣10萬8,750元、鑽心取樣抗壓強度試驗費新臺幣8,040元收據各乙份、原告澎農企字第09400050502號函暨回執各乙份、澎湖縣政府暨所屬機關學校工程採購契約修正版乙份（以上皆為影本）為證，並為被告所不爭執，核與證人丁○○、乙○○所證相符，堪信為實。
二、被告雖辯稱兩造於94年3月23日召開之協調會中原告有同意補助水費，被告才同意繼續施工云云，證人丁○○亦到庭為相同證詞，惟觀諸卷附94年3月23日之協調會紀錄中，僅記載：「廠商為自行克服水源問題，以從 馬公 由平底船載運水源、砂石材料及機械等於靠岸進行灌漿作業，惟以此方式施作前須預先花時間準備進行租訂及補給作業，廠商承諾於94年4月15日之前限期內動工施作，並預估將於兩個月可施工完成」等字樣，並未記載原告同意補助被告水費，証人乙○○亦到庭證稱：「協調會當天，被告有提到請原告補助水費，但原告沒有做任何的承諾，被告有承諾在94年4月15日之前動工」等語，足證兩造當時雖就補助水費的問題有所討論，但原告並未做出任何承諾，否則類此之重大協調事項實無不記載於協調會紀錄之理，被告前開所辯，顯難認與事實相符。
三、按契約解除時，當事人雙方復回復原狀之義務，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第259條第2款訂有明文；又兩造所簽訂之「工程採購契約書」第20條第1項第5、8、11款約定：「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者；無正當理由而不履行契約者；廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知日起十日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者，機關得以書面通知廠商終止或解除契約，且不補償廠商因此所生之損失」。本件原告已於93年2月間給付估驗款130萬1,868元於被告，而被告於協調會中承諾於94年4月15日前動工，迭經原告發函催促均未依其所承諾之4月15日前施工，原告乃依上開契約之約定，於94年5月11日發函通知被告解除系爭契約等情，已詳如前述，故原告依據民法第259條契約解除後回復原狀請求權之規定，請求被告返還已受領之估驗款130萬1,868元，於法自屬有據，應予准許。
四、次按，無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條規定甚詳；又兩造所簽訂之「工程採購契約書」第14條第1項第1款、同條第3項第4款約定：「廠商所繳交之履約保證金依實際估驗應付金額核算工程進度分四期平均發還。」、「因可歸責被告事由解除全部契約者，被告所繳納之全部保證金及其孳息得不予發還」。本件原告依雙方契約規定按被告工程進度發還第一期履約保證金10萬8,750元予被告，惟該工程因混凝土氯離子含量之檢測未符合約規定，原告通知被告拆除，被告亦已拆除，並未重建，已如前述，則被告得請求退還保證金之債權基礎顯已不復存在，是原告依民法第179條後段之規定，請求被告返還已發還之履約保證金10萬8,750元，於法亦屬有據，應予准許。
五、再按，兩造所簽訂之「工程採購契約書」第15條第4項、第
20條第1項第4款約定：「查驗或驗收人對隱蔽部分拆驗或化驗者，其拆除、修復或化驗所生費用，拆驗或化驗結果與契約規定不符者，該費用由廠商負擔；與規定相符者，該費用由機關負擔。契約規定以外之查驗、測試或檢驗，亦同。」、「契約經依第1款規定解除者，機關得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成解除之契約；其所增加之費用，由廠商負擔。」。原告於94年4月19日會同當地村長及代表現場會勘系爭工程時，為確認現存基礎混凝土之品質，於現存基礎上進行一組鑽心取樣後，檢送相關機構行抗壓強度試驗後均不符合雙方契約之約定，又本件原告解除契約後，將系爭工程以475萬元再行招標予東九營造工程有限公司等情，亦詳如前述，故原告請求被告支付試驗費8,040元以及原告另行發包所增加之費用40萬元，自屬有理，應予准許。
六、末按，兩造所訂立之「工程採購契約」第17條第1項第1款、第2項約定：「逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算於其違約金」、「逾期違約金之總額，以契約價金總額之20％為上限。」本件被告因興建工程氯離子含量檢測不合格，原告依約於93年12月9日發函通知被告，同意放寬拆除完成日至93年12月25日，並將重建完成日放寬為拆除完成後90日曆天，惟被告於拆除完成後，並未依雙方協調內容動工，原告乃於94年5月11日解除契約，已詳如前述，故依雙方契約之約定以及原告同意延展之工期加以計算，被告應於94年3月25日完成本件工程（即自93年12月25日起算90個日曆天），算至94年5月11日解除契約之日，被告已逾期47日曆天，已達完工期限90日曆天20％以上，故原告依雙方契約之約定，請求按契約價金總額千分之一計算之違約金20萬4450元（計算式：4,350,000×0.001×47逾期天數＝204,450元），自屬有理，應予准許。
七、綜上所述，以上金額合計為2,023,108元，原告請求被告依約及依法給付上開金額即自本起訴狀繕本送達翌日即95年1月20日起至清償日止，按年息5%計算之遲延利息，應予准許。
八、本件原告 陳明 願供擔保請求宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額予以准許；本院並依職權宣告被告得預供擔保，免為假執行。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國95年7月18日
民事庭法官管安露以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中華民國95年7月19日
書記官呂黎明