臺灣新北地方法院106年度訴字第445號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院106年訴字第445號刑事判決

裁判日期：民國106年09月07日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事判決106年度訴字第445號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告楊宗諭指定辯護人本院公設辯護人吳天明上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度偵字第6311號），本院判決如下：
主文楊宗諭犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑參年捌月；扣案之甲基安非他命共壹拾柒包（含包裝袋共壹拾柒個，驗餘淨重共計伍佰貳拾參點柒肆公克）均沒收銷燬；扣案之ASUS廠牌黑色行動電話壹支（含門號0000000000號及門號0000000000號晶片卡各壹枚）、分裝袋共貳拾伍個均沒收。
事實
一、楊宗諭明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得持有及販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國106年2月15日12時前之某時許，以不詳代價取得甲基安非他命共17包（總驗餘淨重約523.74公克，純度約百分之93，總驗前純質淨重約487.19公克，下稱本件毒品），而持有第二級毒品純質淨重20公克以上，楊宗諭並以其所有之ASUS廠牌行動電話1支，作為其聯絡販賣甲基安非他命事宜之工具，自同日12時32分至15時26分許間，以FB通訊軟體與年籍不詳自稱「 徐佳鴻 」之人聯繫如附表所示之毒品交易訊息，而達成由楊宗諭以每兩（37.5公克）新臺幣（下同）11,000元之價格，販賣重量1兩之甲基安非他命予徐佳鴻之合意，嗣楊宗諭於106年2月15日22時30分許，因駕駛車號0000-00號自用小客車搭載不知情之 蔡志偉 與 陳信孝 （所涉施用毒品案件，業經檢察官另案起訴）在新北市○○區○○路○○○○○號前為警攔檢而查獲，並扣得本件毒品、楊宗諭所持用之ASUS牌黑色行動電話1支（內含門號0000000000號及門號0000000000號晶片卡各1枚）及分裝袋共25個，雙方因此未完成交易而販賣未遂。
二、案經新北市政府警察局蘆洲分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本件認定事實所引用之各該被告楊宗諭以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟均經檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序表示同意作為證據而不予爭執（見本院卷第97至98頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當，以之作為證據應屬適當，而認前揭證據資料均有證據能力。
二、至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力
貳、實體方面：
一、訊據被告固坦承其於106年2月15日22時30分許，駕駛車號0000-00號自用小客車，行經新北市○○區○○路○○○號之
1前，為警查獲其持有扣案之本件毒品及分裝袋共25個，又扣案其所持用之ASUS廠牌黑色行動電話，於同日自12時32分至15時26分許間，有以FB通訊軟體與年籍不詳自稱「徐佳鴻」之人聯繫如附表所示內容，且聯繫內容中「徐佳鴻」提及的「一台引擎」，是指一兩的甲基安非他命之事實，惟矢口否認有何販賣甲基安非他命犯行，辯稱：當天係因伊在賭場贏錢，姓名、年籍不詳綽號「 劉胖 」之賭客輸伊165,000元，沒有現金可以給伊，故將本件毒品給伊，說好三天後再拿錢來將本件毒品取回，故本件毒品並非伊向他人所購入，且伊行動電話中與「徐佳鴻」通訊之內容，從「11000」之訊息開始，就是「劉胖」使用伊行動電話與「徐佳鴻」聯繫的，整個通訊內容都是在伊拿到「劉胖」所有之本件毒品作為賭債抵押品之前，故該通訊內容並無法證明伊有販賣毒品之意圖云云。辯護人則以：被告於警詢及偵訊中均稱本件毒品係賭債之抵押品，本案並無證據足以證明被告係向「劉胖」販入本件毒品，又持有毒品之數量並不足以推論被告主觀上有販賣之意圖，佐以被告有施用毒品之前案紀錄，本案為警查獲時亦所採集送驗之尿液亦呈甲基安非他命陽性反應，無法排除被告持有本件毒品僅係供己施用；再者，如附表所示之通訊內容係被告將行動電話交給「劉胖」與「徐佳鴻」聯繫之內容，且本件毒品重量約500多公克，無論「徐佳鴻」係欲購買者係半兩或一兩之甲基安非他命，被告所持有之本件毒品與「徐佳鴻」所欲購買之數量相去甚遠，是被告持有本件毒品應與如附表所示對話無關，尚難據此認定被告有營利意圖等語置辯。經查：
（一）被告於前揭時點，駕駛車號0000-00號自用小客車，行經上開路段，為警查獲其持有扣案之本件毒品及分裝袋共25個，另扣案其所持用之ASUS廠牌黑色行動電話，於同日12時32分至15時26分許間，有以FB通訊軟體與年籍不詳自稱「徐佳鴻」之人聯繫如附表所示內容，且聯繫之內容中提及的「一台引擎」是指一兩之甲基安非他命之事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱（見106年度偵字第6311號卷【下稱偵卷】第7至13頁、第159至163頁、本院卷第97至98頁、第131至140頁），並有新北市政府警察局蘆洲分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案被告所持用之ASUS廠牌行動電話之FB通訊軟體翻拍照片（見偵卷第41至45頁、第95至98頁），且有白色晶體共17包扣案可資佐證，且前開白色晶體經送驗後，檢出含甲基安非他命成分（淨重共計523.87公克，驗餘淨重共計523.74公克，驗前純質淨重共計約為487.19公克），有內政部警政署刑事警察局106年3月15日刑鑑字第1060015364號鑑定書在卷可稽（見偵卷第183頁），此部分事實，首堪認定。
（二）被告於警詢中供稱：（問：【提示如附表所示對話】你和「徐佳鴻」之對話內容是在說什麼？）如附表所示之對話係「徐佳鴻」要伊幫他調毒品，叫伊幫他介紹，但是並沒有交易成功。（問：既然只是介紹買賣，為何你還跟他喊價？）那是賣方「劉胖」要的價錢，我不能作主。（問：你無法與「劉胖」聯絡，如何幫他介紹買主？）因為伊當時在賭場，「劉胖」在現場跟伊說的，所以伊幫他問等語（見偵卷第13頁至第14頁）。嗣於偵查中亦陳稱：當天「徐佳鴻」要伊幫忙找毒品來源，剛好伊在跟「劉胖」賭博，伊就問「劉胖」毒品要怎麼算，伊就說如果要的話他們兩個自己聯絡碰面就可以等語（見偵卷第161頁）。是被告於警詢及偵查中，均係辯稱由其親自與「徐佳鴻」聯繫如附表所示之毒品交易內容，但價錢係由「劉胖」所決定等情，並無一語提及「劉胖」有向其借用行動電話，由「劉胖」自行與「徐佳鴻」聯繫之情事，且被告於本院準備程序中亦供承：如附表所示FB通訊軟體上之對話內容均係由伊所傳送等語明確（見本院卷第98頁）。是被告於本院審理中始翻異前詞改口辯稱：如附表所示伊與「徐佳鴻」通訊之內容，從「11000」之訊息開始，就是「劉胖」使用伊的行動電話與「徐佳鴻」聯繫的云云（見本院卷第132至135頁），已與其警詢、偵查及本院準備程序中所辯情節自相矛盾，難以遽採。
（三）參以被告於本院審理中自承：伊使用臉書帳號約一年左右，僅係用以與家人及朋友往來之用，伊知悉申請FB帳號需輸入個人身分資料，且申請FB帳號時，有輸入確實個人身分資料；亦知悉「徐佳鴻」當日與伊聯繫要拿「一台引擎」係欲從伊這邊拿到毒品等情（見本院卷第134至135頁），足認被告已知悉當日「徐佳鴻」以FB通訊軟體與其聯繫，係欲購買毒品，倘如被告所辯其僅係為「徐佳鴻」介紹毒品上游，大可將「劉胖」之聯絡方式轉知「徐佳鴻」，即可由二人自行聯繫，實無庸代為議價或將行動電話借予「劉胖」，而無端使自己身陷販賣毒品之嫌疑，且衡諸常情，一般人實無隨意將得以查知其個人身分資料之通訊帳號或行動電話，借予他人用以聯繫交易毒品或其他觸法行為等事宜，而平白蒙受刑事追訴之不利境地，是被告所辯已與一般經驗法則相悖。復細譯如附表所示被告與「徐佳鴻」聯繫之內容，被告並無隻字片語表明或暗示，其另需向他人調取毒品或介紹「徐佳鴻」向他人購買毒品之意，即在徐佳鴻出價「10500」後，其立即還價「11000」，且在「11000」訊息之前後，亦未曾向「徐佳鴻」說明其通訊之對象已換成他人，並在「徐佳鴻」表示其「坐地起價」後，回覆「『我』給別人都11000」，已足認係被告欲販賣毒品予「徐佳鴻」，並非代他人議價，是被告所辯係為「徐佳鴻」調貨或將行動電話借予「劉胖」與「徐佳鴻」聯繫云云，顯與卷內證據所呈現之事發狀態不符，足認被告此部分所辯顯屬無稽，無從憑採。
（四）至被告雖另辯稱本件毒品係因「劉胖」無現金償還其賭債，而由其暫時質押持有，並非其所有云云。惟毒品相關犯罪為國法所嚴禁，罪刑甚重，且持有大量毒品遭警察機關查獲之風險甚鉅，此為一般智識正常之人明知，衡諸常情事理，賭場之贏家絕無甘冒因持有大量毒品遭查緝重罰之風險接受毒品作為賭債之質押擔保品，輸家亦無庸冒著遭他人知悉持有大量毒品之風險，提出大量毒品作為賭債之擔保，且所謂賭債之存在與否，僅有被告一面之詞，被告亦無法提供「劉胖」之姓名、年籍資料或聯絡方式，以供本院傳喚查證，顯屬幽靈抗辯，不足採信。
（五）又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並能供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，如被告自始否認到底，既無法追得上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平，況一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院97年度台上字第3995號、101年度台上字第3406號判決意旨參照）。是販賣毒品之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，苟無任何利益可圖，被告實無甘冒罹重典之風險而販賣毒品予他人之理，且據被告以FB通訊軟體與「徐佳鴻」聯繫如附表所示之內容觀之，被告就毒品之價格係「10500」或「11000」尚有討價還價，極力防止遭受損失之舉，其販賣甲基安非他命以牟取價差利潤以營利之意圖，自堪認定。
（六）按刑事法上販賣毒品之行為，雖以售賣者與購買者雙方就毒品標的物與價金等買賣要素之意思表示一致時，得認為已經著手於販賣毒品構成要件之行為，但其販賣行為之完成與否，則有賴標的物之是否交付為區分既、未遂之標準。如僅達成契約之合致，而尚未交付標的物時，即不能論以該罪之既遂犯（最高法院100年度台上字第4254號判決意旨參照）。是被告與「徐佳鴻」如附表所示之對話內容係議定交易甲基安非他命之數量與對價等細節，雙方並就買賣之意思表示達成一致，而著手於販賣毒品之行為，但依卷內事證尚無從認定被告已交付毒品予「徐佳鴻」，依「有疑唯利被告」原則，應認其販賣行為尚屬未遂。
（七）至辯護人另辯稱被告持有本件毒品僅係欲自行施用，且其持有本件毒品之重量遠大於「徐佳鴻」所欲購買者，難認與如附表所示對話具有相關性云云。惟查，單憑被告持有毒品之數量甚鉅，固無法據以推論被告主觀上具意圖營利，然買受者欲購買之數量多寡，亦無從反推被告所持有之大量毒品非屬供販賣之用，辯護人所為推論，邏輯上顯有誤謬，實難持為被告有利之認定。另被告購入本件毒品縱有將其中部分毒品持以自行施用之意，與其另欲將部分毒品用以販售圖利之主觀犯意並非互斥而得以並存，是被告客觀上有與「徐佳鴻」達成販售1兩甲基安非他命之合意，主觀上有販賣毒品以營利之犯意，業經認定如前，佐以被告持有而遭扣案之本件毒品重量達500公克以上，縱認辯護人所持被告有拿取本件毒品自行施用之辯解屬實，亦無礙於被告本案販賣甲基安非他命未遂犯行之認定，併予敘明。
二、綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）按甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，為其販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）被告雖已著手於販賣第二級毒品行為之實行，惟尚未販出任何毒品，並未發生既遂之結果，其犯罪仍屬未遂階段，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
（三）爰審酌被告因沾染施用毒品之惡習，進而漠視法規禁令，竟意圖營利而購入數量非微之第二級毒品並實行販賣行為，危害國人身心健康及社會秩序至鉅，所為誠屬不該，惟念其尚未售出而對他人生命、身體、財產等法益並未造成重大直接危害，且兼衡被告之高中畢業之智識程度、從事建築業及廚師工作，未婚、與父母及其子同住之生活狀況，暨其坦承持有第二級毒品純質淨重20公克以上，而否認販賣第二級毒品未遂犯行之犯後態度等一切情狀，量處如
主文所示之刑。
四、沒收：按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項前段分別定有明文。
（一）查扣案之甲基安非他命共17包（含包裝袋共17個），均為查獲之第二級毒品，且分別為被告販賣第二級毒品未遂犯行所剩餘之毒品，不問屬於犯罪行為人與否，連同無法析離、應視為毒品之一部之包裝袋共17個，俱應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。
（二）查因本件扣案之17包甲基安非他命之重量，除其中1包為
28.93公克外，其餘16包各約56.25公克（約一兩半）公克，倘被告欲以每兩11,000元之價格販售1兩予「徐佳鴻」，尚需另行加以分裝為1兩重（37.5公克），故認扣案之分裝袋共25個亦係被告持以供其販賣毒品所用之物；另扣案被告持用之ASUS廠牌黑色行動電話1支（含門號0000000000號及門號0000000000號晶片卡各1枚），亦為被告用以供本件販賣第二級毒品未遂犯行所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官吳文正偵查起訴，由檢察官李秉錡到庭執行職務。
中華民國106年9月7日
刑事第十五庭審判長法官李俊彥
法官游涵歆法官王凱俐上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官薛雯庭中華民國106年9月8日附錄論罪科刑之法條：毒品危害防制條例第4條第2項、第6項毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────┬─────────────────┐│編號│顯示時間│FB通訊軟體對話內容│├──┼──────┼─────────────────┤│1│週三12：32│徐佳鴻：你在哪裡│├──┼──────┼─────────────────┤│2│週三12：49│被告：到底要幹嘛││││徐佳鴻：能幫我乾弟││││腫瘤拿一台引擎好嗎││││被告：是可以現金處理││││徐佳鴻：10500││││被告：11000││││徐佳鴻：坐地起價││││被告：我給別人都11000只有 熙正 少││││要或不要請說││││徐佳鴻：差500那麼多那可是要，好好││││考慮考慮一下了││││被告：隨便││││再說吧││││徐佳鴻：真的78ㄟ││││你真的是78毛代理人││││被告：我要出門了快說│├──┼──────┼─────────────────┤│3│週三13：48│被告：不用了是嗎？也好省麻煩││││徐佳鴻：半台││││5500││││可以嗎││││快點││││等等再拿一個半台│├──┼──────┼─────────────────┤│4│週三15：04│徐佳鴻：你不用這麼趕，我先到 萬華 拿││││半台的錢││││總共要1台引擎晚點再半台│├──┼──────┼─────────────────┤│5│週三15：26│徐佳鴻：好了沒││││我現金11000││││我在中正路7-11││││超過4點25分就不用││││怎樣了，還要多久│└──┴──────┴─────────────────┘