裁判字號：臺灣彰化地方法院108年訴字第202號刑事判決
裁判日期：民國108年04月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決108年度訴字第202號公訴人臺灣彰化地方檢察署檢察官被告李季蓮選任辯護人洪政國律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第12952號），本院判決如下：
主文李季蓮犯如附表編號1至編號3所示之罪，各處如附表編號1至編號3所示之刑及沒收；應執行有期徒刑貳年陸月。
犯罪事實
一、李季蓮明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之各別犯意，以持用之行動電話連結網路登錄網路遊戲「星城」（暱稱「晴的思念」、「我是胖妞」）及下載通訊軟體LINE（暱稱「傻妞」）供作販賣甲基安非他命之聯絡工具，分別為下列行為：
（一）民國107年9月中旬某日，李季蓮以門號0000000000號之行動電話登入網路「星城」遊戲與 林建居 聊天後，林建居表示欲購買新臺幣（下同）3,500元之第二級毒品甲基安非他命，李季蓮應允後，與林建居於同年月某日17時許約在彰化縣○○鎮○○街與西和一街交岔路口附近「教育園區公園」見面，由李季蓮交付甲基安非他命給林建居，再由林建居轉讓價值3,500元之「星城」網路遊戲幣予李季蓮。
（二）107年10月5日前某時，李季蓮以門號0000000000號之行動電話登入網路「星城」遊戲與林建居聊天後，林建居表示欲購買4,000元之第二級毒品甲基安非他命，李季蓮應允後與林建居於同年10月5日17時許約在李季蓮位於彰化縣○○鎮○○街○○○號住處見面，由李季蓮交付甲基安非他命給林建居，而林建居先給付300元予李季蓮，餘款3,700元迄今仍未給付。
（三）107年12月24日12時11分許，李季蓮以門號0000000000號之行動電話登入網路「星城」遊戲與林建居聊天後，林建居表示欲購買7,000元之第二級毒品甲基安非他命，嗣林建居再加入李季蓮持用0000000000號之行動電話中通訊軟體LINE之好友，雙方進一步約定交易細節，李季蓮應允後與林建居於同年12月25日中午12時30分許約在李季蓮位於彰化縣○○鎮○○街○○○號住處見面，林建居到達後，在場埋伏之警方持搜索票當場查獲李季蓮，並在李季蓮身上起出尚未交付予林建居之第二級毒品甲基安非他命1小包（驗餘數量2.6775公克），再至位於上址住處內搜索，當場扣得上開門號0000000000號及0000000000號之行動電話2支（均各含SIM卡1張），李季蓮此次販賣第二級毒品甲基安非他命始未得逞。
二、案經臺中市政府警察局第一分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：本判決下列所引用被告李季蓮以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人，於本院審理時均同意有證據能力（見本院訴字卷第80、127頁），且本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理時坦承不諱（見偵卷一第215至第217頁、本院訴字卷第139頁），核與證人林建居於偵查及本院審理時證述其與被告買賣毒品之交易過程大致相符（見偵卷二第19至22頁、本院訴字卷第129至133頁）；並有現場及蒐證照片20張、被告與林建居於網路遊戲「星城」之對話、於通訊軟體Line之對話截圖照片11張、臺中市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表附卷可考（見偵卷一第61頁至135頁、第159至177頁及第179至189頁）；及被告於上開時、地遭警查獲時，扣得其持用之門號0000000000號及0000000000號之行動電話2支（均各含SIM卡壹張）、尚未交付予林建居之第二級毒品甲基安非他命1小包在卷可稽。該查扣之毒品送鑑驗後，確實檢出甲基安非他命之第二級毒品反應（驗餘淨重2.6775公克），有衛生福利部草屯療養院108年1月11日草療鑑字第1080100037號鑑驗書存卷可參（見偵卷二第39頁），足證被告之自白確與事實相符，堪予採信。
二、按我國查緝販賣毒品，一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。兼以毒品通常量微價高，販賣者確有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣毒品。又販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院104年度台上字第407號判決意旨參照）。本件被告與證人林建居既無親戚關係，亦非交情熟稔之朋友關係，衡情應無可能甘冒重刑而無償轉讓毒品予上開之人，其自承均係基於營利之販賣意圖而為毒品之交易行為（見偵卷一第299頁、本院訴字卷第139頁），應足採信。
三、綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。
四、論罪科刑：
（一）刑事偵查技術上所謂之「釣魚」或「誘捕偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言此種情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣毒品未遂罪（最高法院85年度第4次刑事庭會議決議、100年度台上字第4498號判決參照）。本案犯罪事實欄一（三）部分，係證人林建居配合警員喬裝買家向原有販賣毒品犯意之被告為購買毒品之意思表示，依上開說明，被告行為僅達未遂程度，合先敘明。
（二）核被告就犯罪事實欄一（一）、（二）部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
其就犯罪事實欄一（三）部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。
（三）被告於前揭各次著手販賣前後，意圖販賣而持有本件第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為其著手販賣之高度行為吸收，不另論罪（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議參照）。被告所犯上開3罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
（四）刑之加重減輕：
1.未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之，刑法第25條第2項定有明文。查被告就犯罪事實欄一（三）之部分，已著手於販賣第二級毒品行為之實行，因尚未販賣予他人而未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
2.毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。被告於偵查及審判中均自白有上開販賣毒品之犯行（見偵卷一第215至第217頁、本院訴字卷第139頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
3.毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言，至該來源者，是否經起訴、判決確定與否，應係繫諸證據充分與否，當不足因此為不利被告之認定。查被告於警詢、偵訊中供出其毒品來源為 許良瑞 ，而由員警清查並檢視所查扣被告持有之行動電話後，供被告指認其毒品來源為許良瑞，復提供購買毒品數量、價格等資料予警方查緝，而由臺灣彰化地方檢察署偵辦中，有彰化縣警察局芳苑分局108年1月11日芳警分偵字第1080000943號函暨所附調查筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表、通聯調閱查詢單、臺灣彰化地方檢察署108年2月22日彰檢錫收107偵12952字第1089006858號函等件附卷足憑（見偵字卷一第275頁至291頁、本院訴字卷第53頁），足認檢、警依被告之供述，確實足以合理懷疑該許良瑞即為被告毒品來源之人，並由於被告之供出該來源，始因而查知該嫌犯關於本案毒品來源之事證，應屬因被告供出來源而查獲，揆諸前揭說明，被告當有毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用。又被告有上開兩種減輕其刑之情形，應依刑法第71條第2項規定遞減輕之。
4.爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思以正途獲取所需，明知毒品危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第二級毒品欲藉以牟利，將助長施用毒品行為更形猖獗，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家，所為實無足取；惟念其於偵查及本院審理中始終坦承犯行，又其第3次販入之毒品尚未賣出即遭查獲，並未造成實害，及本案販賣毒品之數量及獲利非高，並兼衡被告之素行、國中畢業之智識程度、自述職業打零工而家庭經濟勉持、需扶養一個國二之女兒之生活狀況（詳被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表、個人戶籍資料及臺中市政府警察局第一分局調查筆錄受詢問人欄之記載、本院審理時所述）、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定應執行刑，以示懲儆。
五、沒收：
(一)扣案之甲基安非他命1包，係被告所有犯附表編號3之罪所用之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，諭知沒收銷燬。又因毒品鑑驗一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，此業經法務部調查局以93年3月19日調科壹字第09300113060號函釋在案，此為本院職務上已知之事實，是認前開盛裝第二級毒品之包裝袋，其內均含有極微量之毒品殘留而無法析離，應整體視為查獲之第二級毒品，而分別依上開規定宣告沒收銷燬；至檢驗取樣部分，則因已用罄滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知。
(二)扣案三星廠牌門號0000000000號之行動電話（含SIM卡1張），係供被告販賣毒品時在「星城」網路遊戲聊天群組及通訊軟體Line發送訊息與林建居聯繫毒品交易之用，屬犯本件販賣第二級毒品既、未遂罪所用之物，另扣案三星廠牌門號0000000000號之行動電話（含SIM卡1張），係犯本件販賣第二級毒品未遂罪所用之物，業經被告於本院審理時供述明確（見本院訴字卷第81、136頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否，宣告沒收。
(三)關於被告販賣毒品所得財物或財產上利益部分：
1.被告就犯罪事實欄一（一）部分，販賣第二級毒品所得相當於3,500元之網路遊戲幣，依刑法第38條之1第4項規定，財產上利益亦為犯罪所得，故就此價值3,500元之網路遊戲幣部分亦應依同條第1項宣告沒收，並應依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
2.被告就犯罪事實欄一（二）部分，雖證人林建居於本院審理時證稱：該次毒品交易總額為8,000元，其先給4,000元，後來再給4,000元等語（見本院卷第133頁），惟此為被告所否認，並辯稱：林建居係欲購買4,000元之毒品，且僅給付300元，餘款3,700元迄今尚未給付等語（見本院卷第
26、134頁反面），因公訴人並未提出其他證據證明被告確有收受證人所述之款項，依「罪疑有利於被告」之法理，僅得認定被告該次實際販毒之犯罪所得係300元。上開犯罪所得，雖均未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
(四)另刑法沒收規定修法後，就數罪併罰案件多數沒收之情形，主文於定應執行刑後，可毋庸書寫合併沒收之諭知，應由檢察官依刑法第40條之2第1項併執行沒收即可，併此敘明。
(五)至於被告為警查獲時，雖在其上開住處另經警扣得甲基安非他命7包、電子磅秤1台、殘渣袋4個、玻璃球吸食器1個、塑膠管吸食器2支、其餘三星廠牌門號為0000000000號、OPPO廠牌0000000000號、HTC廠牌0000000000號之行動電話3支（均含SIM卡）等物，經被告陳稱：電子磅秤係上手許良瑞放置於其住所；玻璃球吸食器、塑膠管吸食器、殘渣袋係供其自己施用所用；這3支手機係用來賺遊戲幣；甲基安非他命7包係要供自己施用，與本案無關等語（見本院訴字卷第81、136頁），且檢察官亦未提出任何證據證明上開扣案物與本案有何關聯，爰不於本案宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項、第4項，判決如主文。
本案經檢察官洪英丰提起公訴，檢察官陳詠薇到庭執行職務。
中華民國108年4月3日
刑事第三庭審判長法官蔡名曜
法官巫美蕙法官李昕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年4月3日
書記官李政優附表┌───┬─────┬────────┬────────────┐│編號│犯罪事實│罪名及宣告刑│沒收│├───┼─────┼────────┼────────────┤│1│犯罪事實欄│李季蓮販賣第二級│扣案之三星廠牌手機壹支（│││一之（一）│毒品，處有期徒刑│含門號000000000│││所示。│壹年陸月。│○號SIM卡壹張）沒收。未│││││扣案之販賣毒品所得價值│││││新臺幣參仟伍佰元之星城網│││││路遊戲幣沒收，於全部或一│││││部不能沒收時，追徵其價額│││││。│├───┼─────┼────────┼────────────┤│2│犯罪事實欄│李季蓮販賣第二級│扣案之三星廠牌手機壹支（│││一之（二）│毒品，處有期徒刑│含門號000000000│││所示│壹年拾月。│○號SIM卡壹張）沒收。未│││││扣案之販賣毒品所得新臺幣│││││參佰元沒收，於全部或一部│││││不能沒收時，追徵其價額。│├───┼─────┼────────┼────────────┤│3│犯罪事實欄│李季蓮販賣第二級│扣案之三星廠牌手機貳支（│││一之（三）│毒品，未遂，處有│含門號000000000│││所示│期徒刑壹年。│○號、000000000│││││○號SIM卡貳張）沒收。扣│││││案甲基安非他命壹包（驗餘│││││數量貳點陸柒柒伍公克）沒│││││收銷燬之。│└───┴─────┴────────┴────────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。