臺灣花蓮地方法院108年度原訴字第60號刑事判決

裁判字號：臺灣花蓮地方法院108年原訴字第60號刑事判決

裁判日期：民國108年10月15日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣花蓮地方法院刑事判決108年度原訴字第60號公訴人臺灣花蓮地方檢察署檢察官被告李子傑選任辯護人俞建界律師（法律扶助）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度偵緝字第155號、108年度少連偵字第19號、108年度少連偵字第20號）及移送併辦（108年度偵字第866號），本院判決如下：
主文甲○○成年人與少年共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月，未扣案如附表所示之物及犯罪所得新臺幣伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，各追徵其價額；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年壹月，未扣案如附表所示之物及犯罪所得新臺幣參仟伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，各追徵其價額。應執行有期徒刑肆年參月。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得販賣。仍分別為下列行為：
（一）甲○○明知卓○○（民國00年00月生，姓名年籍資料詳卷，另案由本院少年法庭調查中）為未滿18歲之少年，仍與卓○○共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於107年7月18日11時34分許，由卓○○持用甲○○使用之門號0000000000號行動電話連絡 高士豪 後，在花蓮縣花蓮市仟台大飯店內，由甲○○交付甲基安非他命1包與高士豪，高士豪並將新臺幣（下同）500元之對價交付與卓○○。
（二）甲○○基於販賣第二級毒品之犯意，於107年8月5日14時11分許，以門號0000000000號行動電話連絡 謝曉雲 後，在花蓮縣花蓮市○○路之租屋處，以3,500元之價格，販賣甲基安非他命1包（約1公克）予謝曉雲。
二、案經花蓮縣警察局花蓮分局、吉安分局報告臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
壹、證據能力部分被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用被告甲○○以外之人於審判外之陳述，被告及辯護人於本院準備程序表示沒有意見，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上揭證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，堪認有證據能力。又認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告甲○○對上開事實均坦承不諱，核與證人卓○○、高士豪、謝曉雲之證述情節相符，並有本院107年度聲監字第278號、107年度聲監續字第410號通訊監察書、附件、電話附表及通訊監察譯文在卷可查，堪認被告之自白與客觀事實相符，足堪採信。又按販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。查被告行為時為智識正常之成年人，其對於毒品交易本屬檢警機關嚴予追究查辦之犯罪，法律就此設有重典處罰各情當知之甚稔。且被告亦自承與高士豪、謝曉雲除交易毒品外少有其他聯絡，均非至親好友，仍甘冒販賣第二級毒品之高度風險，而各向與其交易之購毒者交付毒品並收取對價，足見被告顯有營利之意圖無訛。是本案事證明確，被告犯行足堪認定，自應依法論科。
二、論罪部分
（一）核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次行為前後持有毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與卓○○就事實欄一、（一）部分之犯行，有犯意之聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。被告所犯上開各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。且臺灣花蓮地方檢察署檢察官另以108年度偵字第866號移送併辦部分，與事實欄一、
（一）之起訴部分係同一案件，即為起訴效力所及，本院自應併予審究。
（二）按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1，此為兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所明定，被告於事實欄一、（一）部分行為時已係年滿20歲之成年人，而與當時未滿18歲之卓○○共同為事實欄一、（一）部分之犯行，除法定刑無期徒刑部分不得加重外，應依該項規定予以加重其刑。被告前因施用毒品等案件，經本院以104年度原花簡字第59號判決處有期徒刑3月確定；又因施用毒品案件，經本院以104年度原花簡字第60號判決處有期徒刑2月確定；上開二罪經本院以104年度聲字第
549號裁定定應執行有期徒刑4月確定；又因施用毒品案件，經本院以104年度原花簡字第128號判決處有期徒刑
2月確定；上開各罪再經本院以104年度聲字第825號判決定應執行有期徒刑5月確定。嗣於106年5月4日徒刑期滿執行完畢（其後是否再經定應執行之刑與是否執行完畢無關），此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於上開徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯。然按刑法第47條第1項規定，不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，此為司法院大法官108年2月22日釋字第775號解釋文所明示。
故法院應視前案（故意或過失）徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢）、5年以內（5年之初期、中期、末期）、再犯後罪（是否同一罪質、重罪或輕罪）等，綜合判斷累犯個案有無因加重本刑致生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責的情形。本院審酌本案被告構成累犯之前案紀錄均係施用毒品案件，與本案各罪罪質內涵迥異，犯罪態樣及保護法益均不相同，無從認被告有對刑罰反應力薄弱之情形，爰不予加重其最輕本刑，然其最重本刑除法定刑無期徒刑部分不得加重外，仍應依法加重，並就事實欄一、（一）得加重部分依法遞加重之，附此敘明。
（三）按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所稱於偵查及審判中自白，係指被告對於構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。苟被告於偵查及審判中均曾自白，即應依上開規定減輕其刑。經查被告於偵查及審判中，均坦承上開全部犯行，皆應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並就最高本刑除無期徒刑不得加重部分外，依法先加後減之。
（四）至辯護人為被告具狀辯護稱：被告本案販賣對象僅有2人，且係因與該2人有私交，所得金額僅4,000元，可見被告並非大盤毒梟，且被告家中有老少多人，需其工作賺錢活口，被告深知悔改，實足引起一般之同情；且就事實一、（一）部分僅係因高士豪將價金交付卓○○，導致被告必須加重其刑，請依刑法第59條規定減輕其刑等語。惟按：刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判決意旨參照）。然查：本院已就被告所犯各罪，依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，業如前述。考量被告依上開減輕後之法定刑度，及綜觀被告本件全部販賣第二級毒品犯行，其交易對象有2人，被告亦立於交易之主導地位，並非偶爾為之，誤觸法網，而係透過上開交易以營利，實難認客觀上有何足以引起一般同情之情事，自與刑法第59條所規定酌量減輕其刑之規定有間，是辯護人上開所辯，洵難認有理由。
三、爰審酌被告明知甲基安非他命足以戕害他人健康，並對社會治安造成潛在危害，猶販賣予他人施用，所為甚屬不該，自當受嚴厲之非難。被告犯後坦承全部犯行，犯後態度尚稱良好。兼衡被告自陳高中肄業之智識程度，從事過殯葬業和工程，家中有母親、姐姐和2個弟弟，母親需其扶養，家境狀況勉持等一切情狀（見本院卷第74頁），分別量處如主文所示之刑。並考量被告所為上揭犯行均為販賣第二級毒品，所侵害法益之同質性較高、數罪對法益侵害之加重效應較低，定應執行之刑如主文所示。
四、被告販賣第二級毒品犯行，因而分別取得事實欄一、（一）部分之500元及一、（二）部分之3,500元，業經本院認定如上，為被告販賣毒品所得。上開所得均未扣案，無刑法第38條之2第2項所定情形，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於各該販賣第二級毒品罪刑項下宣告沒收，並均諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至未扣案如附表所示之物為被告所有而供本件犯罪所用之物，此為被告所是承（見本院卷第46頁反面），故應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各該部分所犯罪刑主刑項下宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官林英正移送併辦，檢察官戴瑞麒到庭執行職務。
中華民國108年10月15日
刑事第三庭審判長法官黃柏憲
法官黃園舒法官何効鋼以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第32條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中華民國108年10月16日
書記官黃鷹平附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表┌───┬──────────────────────┐│編號│內容│├───┼──────────────────────┤│1│不詳廠牌手機1支（內含門號0000000000│││號SIM卡1張）│└───┴──────────────────────┘