裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年上易字第41號刑事判決
裁判日期：民國102年06月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決102年度上易字第41號上訴人即被告 劉文進 選任辯護人 李國禎 律師、 熊家興 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院101年度易字第851號中華民國101年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署101年度偵字第6947號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，未經許可不得持有，竟基於持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之犯意，於不詳時、地，自真實姓名年籍均不詳之成年男子處取得毛重995.24公克（驗餘淨重991.15公克、驗前純質淨重981.39公克，純度約99%）之第三級毒品愷他命後，未經許可而持有之。
二、嗣經臺南市政府警察局第二分局警員接獲民眾檢舉在臺南市○○區○○路○○○號有大批青少年逗留，乃於民國101年5月20日凌晨0時許至現場1樓盤查，適有甲○○自2樓開門下樓，為警聞到2樓有濃厚之愷他命煙味傳出，經警上2樓查看，發覺桌上遺留有些 許愷 他命，有合理懷疑甲○○持有第三級毒品愷他命，乃命甲○○提出身分證件供盤查，於甲○○打開隨身背包拿取身分證件時，為警看到甲○○背包內有一大包白色之物品，經警詢問該物品為何物後，甲○○始稱係愷他命，並自背包內取出該包愷他命，始查悉上情。
三、案經臺南市政府警察局第二分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件被告、辯護人及檢察官）均已於本院準備程序及審理時表示就卷內所存認定事實之供述證據並無意見，且同意作為證據（見本院卷第81頁），本院審酌上開證據作成時之客觀狀況，並無任何不當施壓或干擾，亦未有事證顯示有遭受不當取供之情形，因認以之作為證據亦屬適當，依上開刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，自得作為證據使用。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、前揭在被告隨身背包查獲毒品愷他命之犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理中均供承不諱，並有毒品愷他命1包扣案可資佐證。上開扣案之白色結晶1包（驗前毛重
995.24公克），經送內政部警政署刑事警察局取0.16公克鑑定用罄（驗餘淨重991.15公克），鑑定結果確含有愷他命成分，純度為99%，驗前純質淨重為981.39公克等情，有該局
101年6月18日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可佐（詳臺灣臺南地方法院檢察署101年度偵字第6947號卷〈下稱偵卷〉第39頁）。
二、被告之自白既有上開證據足資補強，應堪信為真實。據此，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑之理由
一、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，故核被告甲○○所為，係犯上開條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。
二、被告之選任辯護人雖以本件被告應構成自首等語為被告辯護，然按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文，又所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。再所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰，尚不知者而言（最高法院72年臺上字第641號判例意旨參照）。查證人即查獲本案之臺南市政府警察局第二分局員警 孫杰 之於原審審理時結稱：「我們盤查身分完後，看2樓燈光也亮著，也有詢問樓下的人，樓上有沒有人，他們說沒有，剛好有二個人從樓上走下來，一開門，有聞到很濃的K煙的味道，直覺樓上應該有人吸食k他命，就請他們二位跟我上去看一下，上去後看到一個茶几上有一點K粉，我們就要求甲○○、乙○○出示證件，因證件放在包包裡面，他打開包包時，就看到一包白色粉末，就叫他自己拿出來，發覺是K他命毒品，我們就問他同不同意搜索，再搜索他的袋子」、「包包一打開我就看到1包白色，我就直覺認為那是K他命，因為味道很重，也有詢問他，他坦承是K他命」、「（問）一進去房間看到茶几上面有K粉時，你當時有無懷疑他們二人身上可能持有K他命？（答）不確定，有懷疑但不確定他們身上有K他命，因為當時還沒有辦法直接搜身，是他打開包包我才看到」、「（問）在你看到他包包裡面有1包白色粉末東西之前，他都沒有主動跟你講他包包裡面有那1包白色粉末？（答）沒有，上去因為有看到K粉，就問他們二個在樓上幹什麼，他們說那時在樓上吸K，他們有坦承施用，但沒有坦承持有20公克以上的K他命，那是意外發現的」、「（問）當你看見甲○○包包內有1包白色的包裝，你可以確認那是什麼東西？（答）沒有辦法確定，但直覺懷疑是K他命，因為我們常常抓這個，所以很瞭解」等語（見原審卷第53-55頁），顯見證人孫杰之根據被告自下樓時自2樓傳出 濃厚愷 他命味道及2樓茶几上之少許剩餘愷他命等事證即已合理懷疑被告持有第三級毒品愷他命，揆諸前開說明，在被告告知員警持有毒品犯罪事實前，有偵查犯罪職權之公務員即已發覺前開犯罪存在，是被告並不符合自首之要件，辯護人之上開主張，尚不可採。
三、另被告雖供稱自己有供出毒品來源乙○○云云。惟查，被告指認其所持有之愷他命係乙○○所交付乙節，已據檢察官對乙○○此部分所涉持有第三級毒品純質淨重20公克以上犯行予以不起訴處分，有臺灣臺南地方法院檢察署檢察官101年度偵字第6947號號不起訴處分書在卷（詳前開偵卷第47頁）可憑。再者，原審及本院將扣案愷他命與證人乙○○指紋、
DNA比對，然分別因所顯現之指紋線不清，無法比對；亦未檢驗出DNA，無從與被告或證人乙○○進行比對，此有內政部警政署刑事警察局101年9月25日刑紋字第0000000000號鑑定書及臺南市警察局102年4月3日南市警鑑字第0000000000號鑑驗書在卷足佐（見原審卷第30頁、本院卷第62頁），顯見被告所稱毒品來源係乙○○乙節，除被告供述外，並無其他證據相佐，是本案並未因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，被告本件犯行與毒品危害防制條例第17條第
1項之規定未符，自無從依該規定減輕或免除其刑（最高法院101年度臺上字第5100號判決意旨參照）。再被告雖聲請本院傳喚證人乙○○證明上情，此部分亦經本院傳拘無著，有送達證書及拘票在卷足參（見本卷第67頁、89頁、第93頁），該部分已無從調查，併此敘明。
肆、維持原判決之理由
一、原審以本件事證明確，因而：
㈠、適用毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第11條前段、第38條第1項第1款之規定。
㈡、併審酌被告明知愷他命經公告列為第三級毒品，危害國人身心健康及社會秩序，已為國法所嚴禁，竟仍持有驗前純質淨重達981.39公克之第三級毒品愷他命，數量甚鉅，足見其守法觀念欠缺，其行為自應受有相當程度之刑事非難，另考量被告犯後已坦承犯行，兼衡被告智識程度為高職畢業、家庭生活狀況等一切情狀，酌情量處有期徒刑10月。
㈢、另敘明：
１、按毒品危害防制條例第18條第1項前段所定應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限，而毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為4級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰，至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，除持有第
三、四級毒品純質淨重20公克以上者，依98年5月20日修正公布施行之毒品危害防制條例第11條第5項、第6項之規定應處以刑責以外，其餘情形未設處罰之規定。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有，另同條例第18條第1項後段則規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品未達純質淨重20公克者而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品或持有純質淨重20公克以上之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，尚不得援引為沒收第三、四級毒品之依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品及持有純質淨重20公克以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收（參見最高法院96年度臺上字第727號判決意旨；另最高法院100年度第3次刑事庭會議決議採相同意旨）。從而，扣案之愷他命（驗餘淨重991.15公克），既屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收。
２、至包裝上開愷他命之外包裝袋1只，係防制毒品愷他命裸露、潮濕及便於攜帶之功能，惟並非被告所有，業據被告自承（見原審卷第25頁）在卷，爰不諭知沒收。
３、另扣案之行動電話2支（廠牌SONY、CARDPHONE）、SIM卡1張等物，雖係被告所有之物，然無證據證明與本案有關，亦不予諭知沒收，均附此敘明。
二、上訴意旨另以：上訴人對本案犯罪事實自始即坦承不諱，犯罪後態度堪稱十分良好犯罪情狀實堪憫恕，所犯情節尚屬輕微，行為所具之社會危險性亦非鉅大，如科以法定刑最低之刑，亦不無情輕法重之憾，懇祈惠依刑法59條之規定，酌減上訴人之刑，並惠賜緩刑宣告，俾勵自新云云。本院審之：
㈠、按刑罰之量定係屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於法定要件或範圍之內予以量定，客觀上並無明顯濫權之情形者，自不能遽認有過重之違誤。
㈡、按毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪之法定刑為「三年以下有期徒刑」，是原審判決審酌上開各情節，並斟酌被告持有毒品之數量，量處有期徒刑10月，已充分考量刑法第57條規定之各款事項，而所量處之刑度，從形式審查，並未違反法令，或悖離經驗法則、論理法則，且在法院得依職權自由裁量之職權範圍，在客觀上亦無明顯濫權之情形，應認罪刑相當，並符合比例原則，是被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，自屬無據，亦非可取。
㈢、又按刑法第59條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院91年度台上字第733號判決參照）。揆諸前揭說明，單純犯罪情節輕微、犯人之品行、素行、犯罪後態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，非可執為酌減其刑之理由，是被告執此而請求適用刑法第59條酌減其刑，於法自有未合。又參以，被告屢以毒品係他人寄放卸責，未能誠心面對其犯行，且其持有毒品之數量頗大，一旦流入市面對社會秩序影響重大，就其犯罪當時並無特殊之原因與環境，亦無在客觀上足以引起一般同情，而顯然可憫之情形是上訴意旨所執上開各情，即難據為依刑法第59條酌減其刑之事由，併予敘明。
㈣、至被告上訴意旨請求宣告緩刑，給予自新機會云云。然本院審之被告並無悔悟之意，緩刑之宣告，更難收防止再犯之效果，是本院認不宜再予宣告緩刑。
三、本院經核原判決認事用法，並無不合，且所量處之刑，經核並未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用其權限，堪稱允當。被告上訴意旨指摘量刑過重及請求宣告緩刑，自非有理，應予駁回。至原審蒞庭檢察官雖具體對被告求處有期徒刑1年，原判決未予特別交代，然該部分原審已於審酌被告量刑部分說明，亦不影響判決主旨，附此敘明。
伍、適用之法律：刑事訴訟法第368條、第364條。本案經檢察官李啟明到庭執行職務。
中華民國102年6月11日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官趙文淵法官蔡奇秀以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官施淑華中華民國102年6月13日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。