裁判字號：臺灣高等法院臺南分院106年上易字第461號刑事判決
裁判日期：民國106年09月26日
裁判案由：過失傷害
臺灣高等法院臺南分院刑事判決106年度上易字第461號上訴人即被告 安釗鑑 選任辯護人 黃文力 律師上列上訴人因過失傷害案件，不服臺灣 嘉義 地方法院106年度易字第250號中華民國106年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署106年度偵字第1893號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、安釗鑑係嘉義市○區○○街○○號「○○工程行」之負責人，有長期養狗之經驗。其於民國105年暑假期間起在○○工程行飼養高加索犬1隻。 張熙鈞 為其員工，因亦有養狗經驗，遂與上開高加索犬漸漸熟稔。安釗鑑見張熙鈞與上開高加索犬熟稔，便即指示張熙鈞於下班後，牽高加索犬外出散步及大小便。安釗鑑明知高加索犬生性凶猛、有利齒、利爪等生物特徵，且對陌生人較有敵意，要隨時為必要之防護措施，以避免犬隻咬傷他人。然其對張熙鈞為上開指示時，疏未提醒張熙鈞於帶上開高加索犬外出散步時，應戴上嘴套及其他必要之防護措施，且疏未提供張熙鈞適宜之嘴套及其他必要之防護設備。以致張熙鈞於105年10月20日16時50分許，僅以狗鍊牽帶未戴嘴套及其他必要防護設備之上開高加索犬，外出散步及大小便後，於返回○○工程行門口之公眾得出入之場所時，適 施怡安 步行至該處，欲進入○○工程行尋訪友人，上開高加索犬見狀突獸性大發，掙脫張熙鈞之控制，以利齒對施怡安進行攻擊，致施怡安受有左肘及左側前臂共7處開放性撕裂傷、左大腿擦傷、合併神經受傷等傷害。
二、案經施怡安訴由嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
（一）按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件被告安釗鑑所涉過失傷害部分，認定事實所引用下述之陳述證據，經本院於審理時提示檢察官、被告安釗鑑及其辯護人，均表示無意見，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，可認為同意作為證據，本院審酌該陳述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，自得採為證據。
（二）按刑事訴訟法上所謂告訴不可分之原則，係各被告「共犯」絕對告訴乃論之罪，方有其適用。亦即其適用之前提，以各被告間有犯意聯絡之故意犯為限。又刑法第28條之共同正犯，以實施犯罪行為者有共同故意為必要，若2人以上共犯過失罪，縱應就其過失行為共同負責，並無適用該條之餘地。查依據檢察官之起訴意旨，係認被告2人各犯過失傷害罪嫌，並無故意犯之共同犯意聯絡，參諸上開說明，其等即無告訴不可分之適用。
貳、實體部分：
一、訊據被告安釗鑑固坦承其為○○工程行之負責人，上開高加索犬為其於105年暑假期間所飼養，並見其員工張熙鈞與上開高加索犬日漸熟悉，遂曾邀張熙鈞一同遛狗。及於105年10月20日16時50分許，張熙鈞以狗鍊牽帶、未戴嘴套及其他防護設備之上開高加索犬外出散步後，於○○工程行門口，因告訴人施怡安欲進入○○工程行尋訪友人，而遭上開高加索犬攻擊，受有上開傷害等事實。惟矢口否認有何過失傷害犯行，辯稱：伊當時不在現場，與伊並無關係。且上開期間，伊並未指示被告張熙鈞帶狗外出。平日縱有指示，亦係伊在之時，邀被告張熙鈞一同遛狗，並未指示被告張熙鈞於每日下班後請其單獨遛狗。且上開高加索犬很溫馴，伊覺得其並無危險性云云。辯護人則為其辯護稱：（1）依據行政院農委會公告之具攻擊性寵物及其出入公共場所該採取之防護措施，其第一點規定具攻擊性之寵物指危險性犬隻及無正當理由曾有攻擊人或動物行為紀錄之犬隻。而所謂危險性犬隻，則於第二點訂有明文。系爭高加索犬，並非第二點列舉之危險犬隻內，又非無正當理由曾有攻擊人或動物行為紀錄之犬隻，則無須為其配戴嘴套。（2）張熙鈞以活結狗鍊遛狗，本即無需為其配戴嘴套，法規上亦無其他必要之防護措施規定，而且狗鍊為活結，如狗突然用力前進，活結會束緊、勒住頸項，且僅有68公分，被告並無違反法律上之相關規範，並無應注意、能注意、而不注意之情形，被告安釗鑑並無任何不作為之過失云云。
二、按對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同；又因自己行為，致有發生犯罪結果之危險者，負防止其發生之義務，刑法第15條定有明文。又按刑法上過失不純正不作為犯之成立要件，係居於保證人地位之行為人，因怠於履行其防止危險發生之義務，致生構成要件之該當結果，即足當之（最高法院83年度台上字第4471號判決意旨參照）。復按對於危險源監督者保證人地位之基礎係在於對特定物之責任，不論有無明文規範，物主對於其危險物均負有防免危險發生之義務，而動物保護法第7條亦明文規定飼主應防止其所飼養動物無故侵害他人之生命、身體、自由、財產或安寧。是動物飼主對於其所飼養之動物負有防止發生其無故侵害他人生命、身體等法益之危險之作為義務，並負有採取適當防護措施，以避免發生侵害他人法益之作為義務，若未盡其防護義務，而對他人之法益造成危險者，即負有防止危險發生之義務，此等違背義務之危險前行為，即構成不純正不作為犯之保證人地位。從而，飼主對於犬隻之注意義務固有謂：「雖猛噬之犬雖加以口罩；有時仍嫌不足；溫馴之犬，雖未加防範，亦難遽謂為注意之欠缺。性質不同，而注意程度有差別也」，惟不論如何就是要防止犬隻咬傷他人，不因犬隻種類不同而有別，除非係對方故意挑釁招致危險外，否則飼主均屬未盡保證人地位之防護義務，則屬無異。
三、經查：
（一）上開被告不爭執事項，亦據證人張熙鈞於警詢、偵查及原審中證述在卷（見警卷第2-4頁、交查卷第10頁、原審卷第141、146-147、159-161、178-179、181-182頁）。復據告訴人於警詢、偵查及原審中證述（見警卷第14-15頁、交查卷第9頁反面、原審卷第183、185、187-193頁）、證人即告訴人友人 游斯凱 於警詢中證述（見警卷第18-19頁）在卷。並有聖馬爾定醫院診斷證明書、署立嘉義醫院診斷證明書、 吳國君 診所診斷證明書、上開高加索犬照片1張、告訴人傷勢照片11張、測量牽繩照片3張、測量上開高加索犬照片4張附卷可稽（見警卷第21-28頁、原審卷第99-101頁）。是被告不爭執部分之事實自堪認定。
（二）張熙鈞證稱：我的雇主安釗鑑有指示我下班時間有空就將高加索犬牽出去散步及大小便。施怡安當時沒有挑釁該高加索犬，她只是純粹進入公司找她男朋友游斯凱。該高加索犬突然朝向施怡安攻擊，我當下見狀要把狗牽制住但無法控制，該高加索犬一開始先咬到施怡安…結果施怡安的左手臂部分不幸遭該高加索犬咬傷，事發當下我立即將狗拉回狗籠。當時該高加索有以狗鍊綁著，但沒有戴上嘴套。因為狗的力量很大我控制不住等語（見警卷第2-3頁、交查卷第9-10頁、原審卷第148、158-160、164頁）。據此，足見張熙鈞為該高加索犬之占有輔助人（民法第942條），亦居於不純正不作為犯保證人之地位，即有防止該高加索犬咬傷他人之注意義務，其未盡其防護義務，而讓該高加索犬咬傷告訴人，即有注意之欠缺，不因該高加索犬是否為具攻擊性之犬或有無加以口罩、狗鍊而有異。茲該高加索犬既具攻擊性，又無加以口罩等適當防護措施，張熙鈞又讓該犬爭脫其控制而咬傷告訴人，更是違反上開動物保護法之法律規定，而足認其有過失而已。另亦可證張熙鈞之過失與告訴人之受傷間具有相當因果關係無疑。
（三）該高加索犬既係被告所飼養，被告自居於不純正不作為犯保證人之地位，即有防止該高加索犬咬傷他人之注意義務，其未盡其防護義務，而讓該高加索犬咬傷告訴人，自有欠缺上開所述之注意無疑，是被告自有過失。
四、本案該高加索犬咬傷告訴人，張熙鈞及被告均確有過失無疑，已如上述。則本案之重點即在於被告之過失是否因張熙鈞之過失而中斷，因而免負過失之責？被告雖以前揭之詞置辯，惟查：
（一）張熙鈞於警詢、偵查及原審中證稱：被告安釗鑑有指示伊於下班時間有空就帶上開高加索犬外出大小便、散步，所以伊下班有空的時候，就由伊帶上開高加索犬外出。大概是從105年9、10月開始，伊會開始餵上開高加索犬、帶上開高加索犬外出。那時，被告就交代說下班時間有空就帶上開高加索犬外出走走。週一至週六，下午幾乎都是伊在帶上開高加索犬。上開高加索犬1天大概出去1至2次，就傍晚1次，可能晚上伊比較不累的時候，還會帶牠出去1次。遛狗時，如果走每天路線的話，被告沒有每天陪伊走， 渠有 說下班有空時去遛狗，如果渠有在的話，會在門口看，偶爾會牽一下。被告沒有說只有渠在的時候，伊才可以去遛狗。被告有時會打電話給伊，跟伊說牽上開高加索犬出去走走等語明確（見警卷第4頁、交查卷第10頁、原審卷第148-149、176-177、179-180、205-206頁）。核與被告於偵查中供承：伊沒有叫張熙鈞每天帶狗出去散步，但伊有時候會叫張熙鈞帶狗出去散步等語（見交查卷第10頁反面），大致無誤。據此，可知張熙鈞本案發生當日之所以會帶該高加索犬外出，係因平日受被告之指示而於下班後帶該高加索犬外出散步，應可認定。被告安釗鑑上開所辯伊並未指示張熙鈞帶狗外出，縱有指示，亦係伊在之時，邀證人張熙鈞一同遛狗，並未指示張熙鈞於每日下班後請其單獨遛狗云云，並不可採。
（二）張熙鈞又證稱：本案發生當時，是在○○街再過去00○那邊，工作後，16時多離開回來○○工程行，那時已經工作完了，應該算是下班了，那個時侯還沒到17時。回去後，有寫派工單了…想說時間比較早，先帶牠出來遛一遛。被告沒有在○○工程行內。伊也曾經有17時以前就下班離開公司。伊在○○工程行之工作形態，如果沒事就下班，打給老闆說沒有工作了，就下班休息等語甚詳（見原審卷第141-145、152-156、168-169、173-174頁）。此情亦據證人○○公司之員工 李健中 於本院證稱當時我們還沒下班，我們幾個員工都在等待下班之情相符（見本院卷第126頁）。是張熙鈞於案發當日，承被告之命前往他地工作，於他地工作結束，返抵○○工程行，即應可認定當日工作已告結束。至於被告當日工作時數是否滿8小時，無礙當時張熙鈞認已為工作結束而屬下班時間之認定。
（三）李健中於本院另證稱：伊只有看過當天那一次張熙鈞牽過狗而已，其他時間沒看過，沒聽過老闆有指示等語（見本院卷第127-132頁）。似要證明被告從未指示張熙鈞可牽該高加索犬外出散步之情，惟其所證顯與前揭被告於偵訊時所述「伊沒有叫張熙鈞每天帶狗出去散步，但伊有時候會叫張熙鈞帶狗出去散步」等情相符，已欠缺可信性。更何況李健中又證稱伊工作下班就直接回家了等語（見本院卷第131頁），且張熙鈞若未有被告之指示豈敢隨意帶該高加索犬外出遛狗。可知李健中根本不知於下班後被告有無對張熙鈞為上開指示，或故意避重就輕而稱不知，故其此部分之證述自不足為被告有利之認定。
（四）據上，可知張熙鈞於案發當日，係承被告之命前往他地工作，於他地工作結束，返抵○○工程行等待下班，即應可認定當日工作已告結束，因被告平日即有指示其於下班後帶該高加索犬外出散步及大小便，是張熙鈞於案發當時帶該高加索犬欲外出遛狗之行為，並未逾被告指示之範疇。故張熙鈞僅為被告之協助者，應認被告視張熙鈞遛狗之行為即為自己之行為，為被告手足之延伸，屬被告自己行為之一部分。從而，本案張熙鈞就本件告訴人所受之傷害，固有其疏誤之處，惟張熙鈞既受被告之指示而為，告訴人對該高加索犬又無任何自招之挑釁行為，則從被告之行為及告訴人受傷之結果觀察，均應認為被告之過失行為與告訴人被咬受傷結果間具有相當因果關係，並不因其中加入張熙鈞之過失而被告之過失與告訴人受傷間之因果關係即因而中斷。況被告既為該高加索犬之飼主，且明知該高加索犬為具有攻擊性、危險性之犬隻，即應於指示張熙鈞平日遛狗時，負有提供一切安全防護措施之義務，防止該高加索犬咬傷任何人，不能僅以活結項圈即認為已有足夠之防護，事實上依被告及張熙鈞所述，渠等於平日溜狗時即均未有何防護措施（見交查卷第10頁反面、原審卷第149頁）。是被告亦有違反動物保護法所規定之注意規範義務，不能因張熙鈞之過失，而解免其罪責。
五、綜上所述，足證被告所辯，僅係其卸責之詞，不足為憑。事證明確，被告過失傷害犯行足堪認定，應依法論科。
六、論罪：
（一）核被告所為，係犯刑法第284條第1項前段之過失傷害罪。
（二）另共同正犯係二人以上共同實行犯罪行為，過失犯本來即欠缺主觀之犯罪決意（知與欲），是被告與張熙鈞之過失犯罪，僅屬同時犯，非過失之共同正犯，附此敘明。
七、原審以被告犯罪事證明確，依上開法文論罪科刑，並審酌被告之素行，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。其於原審自承：高中肄業之智識程度，經營○○工程行，離婚，2個小孩都成年了，跟伊母親同住，早上都帶母親來公司，父親已經往生。月收入不一定，要看工作多或少，現在景氣不好等家庭、經濟狀況。及考量其為上開高加索犬之飼主，並有長期養狗之經驗，對上開大型犬隻，縱然不解其犬種習性，然亦可想見倘如發動攻擊，以其體型、力量，勢將造成一定程度之危害，竟於指示張熙鈞帶狗外出散步之同時，疏未指示必須戴上嘴套及其他防護設備，且疏未提供嘴套及其他防護設備，以供張熙鈞使用，顯然未盡其提供安全防護設備之義務。另考量造成告訴人傷害之主因，仍為上開高加索犬當時在張熙鈞之直接控制下，疏未留意告訴人與上開高加索犬之距離，以及特別警覺上開高加索犬對於陌生人之反應。告訴人所受之上開傷勢雖非嚴重，然當時所受之心理驚嚇，應非同小可。又被告與告訴人未能成立和解，及賠償告訴人相關部分之損害。並審及被告始終否認其有提供適宜防護上開高加索犬攻擊他人之義務，無從令原審見其有何悔悟之心等一切情狀，量處罰金新臺幣1萬5千元，併諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。核其認事用法均無不合，量刑亦屬適當。
八、駁回上訴之理由：
（一）被告上訴意旨略以下列之詞指摘原判決不當：
（1）原審認定被告所飼養之高加索犬雖非農委會公告之具攻擊性寵物及其出入公共場所該採取之防護措施第1點所規定之具攻擊性之寵物，然原審卻自創「非屬上開公告所定犬種、又無攻擊紀錄之犬隻，亦應衡諸該犬種之天性、飼養習性、馴化程度，個案依據實際情形，加以判斷是否屬於上開公告外之危險性犬隻，方能因應自然界各式物種，及各式各樣犬種之特性」之見解認定被告所飼養之高如索犬為具有危險性、攻擊性之犬隻。
（2）惟按「寵物出入公共場所或公眾得出入之場所，應由7歲以上之人伴同。具攻擊性之寵物出入公共場所或公眾得出入之場所，應由成年人伴同，並採取適當防護措施。前項具攻擊性之寵物及其所該採取之防護措施，由中央主管機關公告之。」為動物保護法第20條所明文，而依農委會公告之具攻擊性寵物及其出入公共場所該採取之防護措施，其第1點規定具攻擊性之寵物指危險性犬隻及無正當理由曾有攻擊人或動物行為紀錄之犬隻。而所謂危險性犬隻，第2點有明文規定，本案系爭之高加索犬並不在第2點所示之危險犬隻內，又非「無正當理由曾有攻擊人或動物行為紀錄之犬隻」，牽該犬隻外出散步，自無須為它配戴口罩，判決自創法律所無之規定，增加法律上所無之要件，顯有增加法律所無規定之違法，並有判決違反罪刑法定主義之違法。蓋被告所飼養之高加索犬，依動物保護法第20條及法律空白授權之「具攻擊性寵物及其出入公共場所該採取之防護措施」規定是無須為其戴上「嘴套」，而未為之，原審認定被告有義務叮嚀張熙鈞於遛狗時應配戴嘴套，認定被告有違反作為義務，應負過失責任，顯有違誤。
（3）本案 張熙釣 當時係以活結狗鍊遛狗，該狗鍊為活結，如狗突然用力前進，活結會束緊、勒住頸項，且狗鍊牽繩長度僅68公分，被告並無違反法律上之相關規定，自不成立本件傷害之「不作為犯」。
（4）105年10月20日16時50分許仍屬上班時間，張熙鈞係未受被告委託擅自牽狗出狗籠玩耍，此有當時在場之員工李健中可為證人。張熙鈞應就其個人牽狗不當之行為負責，被告當日未委託張熙鈞牽狗，自亦無過失責任。
（二）惟查：本院上開被告有罪理由，簡言之，即被告為該高加索犬之飼主，該犬咬傷告訴人，被告即未盡保證人責任，就應負過失責任，不因犬隻種類不同而有別，除非被告有免責事由。但張熙鈞遛狗行為，係受被告之指示且未逾被告指示之範疇，應視為被告手足之延伸，即張熙鈞之過失同屬被告之過失，被告之過失並不因張熙鈞之過失而中斷。且告訴人無自招危險之情狀，告訴人所受之傷害與被告及張熙鈞二人之過失間，均具有相當因果關係。又動物保護法第7條、20條等相關規定，僅係動物飼主注意義務之法律明文規定而已，縱無明文，不論該犬是兇猛或溫馴，被告均應負保證人之責，盡其保護義務不讓該犬咬到任何人，原審並無自創法律所無之規定。另案發當日張熙鈞工作已告結束，無礙當時其認已為工作結束而屬下班時間之認定，而證人李健中所證則欠缺可信性。前揭理由均有說明，不再贅駁。是被告以上開上訴理由指摘原判不當，為無理由，自應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中華民國106年9月26日
刑事第八庭審判長法官蔡崇義
法官蔡憲德法官吳勇輝以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳嘉琍中華民國106年9月26日附錄法條：
中華民國刑法第284條第1項因過失傷害人者，處6月以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金，致重傷者，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。