裁判字號：高雄高等行政法院101年訴字第206號判決
裁判日期：民國101年09月18日
裁判案由：地上物徵收補償
高雄高等行政法院判決
101年度訴字第206號民國101年9月4日辯論終結原告 張正北 訴訟代理人 張雯峰 律師
奚淑芳 律師 黃曉薇 律師被告雲林縣政府代表人 蘇治芬 訴訟代理人 李玲玲 律師上列當事人間地上物徵收補償事件，原告不服內政部中華民國100年9月29日台內訴字第1000131745號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣被告辦理「高速○路○區○○道路系統改善計畫－新闢斗六聯絡道路改善工程（含莿桐鄉及虎尾鎮）」用地需要，報經內政部以民國95年5月2日台內地字第0950075528號函核准徵收雲林縣○○鄉○○○段○○○○○號內等696筆土地，合計面積17.990269公頃，並一併徵收其土地改良物。被告據以95年7月24日府地權字第09507022551號公告徵收土地，公告期間自95年7月31日起至95年8月30日止；其土地改良物部分因查估時程較久，被告嗣以95年12月22日府地權字第09507038461號公告徵收地上物，公告期間自96年1月2日起至96年1月31日止。原告所營秧苗場坐落雲林縣○○鄉○○段653、
654、655、656地號土地（下稱系爭土地），位於上開徵收範圍內，其於99年5月間向被告請求營業損失補償，因原告經營之秧苗場未為種苗業之登記，經被告多次函詢行政院農業委員會（下稱農委會）後，以100年4月1日府工程字第1000038535號函復原告，以其秧苗場與農委會100年3月24日農授糧字第1000114406號函及建築改良物徵收營業損失補償基準第2條第1款規定不符為由，否准其申請。原告不服，提起訴願，遭決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
（一）原告對於營業損失不補償之行政處分提出異議，應自原告接受書面通知起算，而非自第三人 張束里 接獲公告徵收通知起算，理由如下：
1、按最高行政法院98年6月份第1次庭長法官聯席會議（一）決議：「．．．又上開條例第22條第1項規定，土地權利關係人之異議，應於『公告期間』內提出。而同條例第18條第2項規定：『前項公告之期間為30日。』衡諸同條例第18條第1項規定，徵收公告時應『並以書面通知土地或土地改良物所有權人及他項權利人』，乃特別保護土地權利關係人權益之意旨，故同條例第22條第1項規定，土地權利關係人應於『公告期間』內提出異議之期間計算，自應以主管機關將徵收公告以書面合法通知土地權利關係人時起算30日，俾符以『公告期間』作為人民權利救濟期間時，應作有利於人民行使其權利之解釋，以符合有效法律保護之憲法意旨。異議、復議程序既為行政程序，故土地徵收條例就各該程序未設特別規定者，應適用行政程序法相關規定，自不待言。另土地徵收公告之附記事項中雖有『土地權利人或利害關係人如不服本徵收處分者，請依訴願法第14條及第58條規定於公告期滿次日起30日內經內政部向行政院提起訴願』之記載，惟該附記係指對徵收處分不服者而言，並不包括對公告事項或補償金額不服在內，自不得以該項附記而排除相關法令之適用。」由上開決議內容可知，土地徵收對於土地權利關係人之異議期間，自應以主管機關將徵收公告以書面合法通知土地權利關係人時起算30日，以符合憲保法律程序保護之意旨，而非以公告或其他權利人接獲上開通知時起算，且不得以徵收公告上附記排除土地權利關係人異議期間之保障。
2、被告為辦理高速○路○區○○道路系統改善計畫新闢斗六聯絡道路改善工程用地取得作業，報請內政部徵收並發給補償，被告於95年7月24日以府地權字第09507022551號公告徵收雲林縣○○鄉○○段第654、656地號土地及地價補償費，文中並表示土地改良物部分俟勘估及造冊完竣後另案公告，嗣於95年12月22日以府地權字第09507038461號公告徵收上開土地改良物。查被告95年7月24日府地權字第09507022552號函、95年12月22日府地權字第09507038461號公告固為行政處分，然該行政處分之對象為被徵收人即原告配偶張束里，通知亦送達原告配偶張束里，且上開公告徵收補償項目中並無營業損失項目，故此應不能對於原告發生營業損失否准之效力。
3、原告為農民身分，法律認知有限，對於土地徵收尚有營業損失補償規定並不知情，以致配偶張束里於土地徵收公告後，經莿桐鄉民代表 廖秋蓉 向被告陳情徵收面積計算錯誤及地上改良物補償等，第三人張束里異議期間，被告先後更正並增加補償面積兩次，即如補償清冊所載，第二次更正標示為計⑵，增加補償費新臺幣(下同)625,795元及自拆金301,530元：第三次更正為99年7月間，更正標示為計⑶，增加補償費600,877元及土地配合施工獎勵金36,789元，至此均尚未有營業損失補償項目。原告係於99年3月間第二次更正之前之現場勘驗過程，經工務處處長告知，才知有營業損失補償項目，故於99年5月20日向被告陳情，被告因法令見解之疑問，於99年6月3日及99年6月29日先後兩次請求農委會函釋，被告應係依農委會函釋，於99年7月間由莿桐鄉民代表廖秋蓉轉來更正後之補償明細表，並於99年7月15日以府工程字第0990086780號函通知不為營業損失補償，該部分被告亦自承營業損失補償為零之清冊係於99年7月間製作，製作完成後才交由鄉民代表轉交予原告。因此原告係自99年7月才接獲被告不為營業損失補償之通知，依據土地徵收條例第22條第1項、同法施行細則第23條及最高行政法院98年6月份庭長及法官聯席會議決議見解，自不能以95年間土地及改良物公告及對原告配偶張束里之通知，而對原告發生否准營業損失補償之公法上之法律效果，併起算原告異議期間，本件應自原告99年7月15日接獲被告不為營業損失補償之行政處分時，起算異議期間，方符合憲法對人民程序權利之保障。
4、退步言，依據被告提出96年3月20日府地權字第0960701022號函記載：「．．．其地上物查估有物及漏列查估一案，本府訂於．．．。」當時係至現場查估地上物，非針對營業損失之查估，原告當時無從知悉尚有營業損失補償之問題，自不能以原告勘查時在不在場，認為原告應已知悉營業損失未補償，而逾異議期間。
（二）被告100年4月1日府工程字第1000038535號函為行政處分，原告係針對上開行政處分提出訴願及行政訴訟：
1、由訴願法第3條第1項前段規定、最高行政法院92年度裁字第453號、鈞院90年度訴字第545號、最高行政法院75年度判字第2433號裁判要旨可知，只要是中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，其中含當事人陳情，行政機關為不准的函復，均屬行政處分而非觀念通知。原告於99年11月4日雖是透過廖秋蓉代表函轉原告陳情案，而非原告直接具陳情書予被告，但原告是否直接具陳情書或透過民意代表函轉，並非判斷是否為行政處分之依據，判斷依據應視行政機關之決定是否涉及對外直接發生法律效果，如果對外直接發生法律效果，即非單純之觀念通知。由下列函件可知被告100年4月1日府工程字第1000038535號函已涉及事實認定而作出之對原告發生法律效果之行政處分，而非單純的觀念通知，說明如下：原告於99年11月4日雖是透過廖秋蓉代表函轉原告陳情案後，被告隨即發函予農委會表示請求釋疑，以利辦理後續，農委會於99年11月29日發函表示：「三、本案該水稻育苗中心迄無辦理登記，尚非合法之種苗業者，案內所涉土地改良之補償費非本會業務權責，宜由貴府依當事人提供之營業佐證資料本於權責自行核處。」為此被告於99年12月17日邀請含原告在內各單位進行原告申請營業所失補償疑義檢討會，結論為：「六、結論：．．．（二）有關本案之不明之處為，新闢斗六聯絡道路改善工程土地徵收公告為95年5月2日，而水稻公告納入『植物品種及種苗法』為95年7月26日，而95年7月26日前有關秧苗場之合法營業規定，是否須符合上開法定或另有其他規定之適用，抑或僅依據商業登記法第5條規定免登記，此為本案是否為合法營業之爭議處。
（三）本案雖已多次函請行政院農業委員會函釋，惟僅限於法令解釋部份，尚缺現場實際情形資料比對，恐造成函釋機關之誤解，影響民眾權益，故請張正北秧苗場提出相關證據資料、照片送請本府再次向行政院農業委員會申請函釋。」被告於100年1月31日檢附上開會議記錄及原告陳情書、村長證明書、村里證明、雲林縣政府建設局實施都市計劃以外地區自用農舍使用執照、秧苗場照片、身分證等文件函送農委會。農委會於100年2月16日農授糧字第1000107510號函釋張正北秧苗場營業事實認定由被告本諸權責認定。被告遂於100年3月9日再次發函予表示：「仍請貴會函釋，以利本府認定。」農委會100年3月24日農授糧字第1000114406號函覆：「三、．．．本案該水稻育苗中心所涉營業損失補償，宜由貴府公務處洽農業局就本事實本諸權責認定核處。」被告即以100年4月1日府工程字第1000038535號函原告表示：「四、綜上，因本案與上開規定不符，故歉難辦理營業損失補償，不便之處，敬請見諒。」綜上，被告100年4月1日府工程字第1000038535號函乃依據原告所提供資料並依農委會函釋見解，而認定原告申請張正本秧苗場營業補償與補償規定不符，故難以辦理營業損失補償，該部份已涉及依相關事實及見解而作出認定，顯然已發生駁回原告請求之法律效果，已非單純之法律觀念之通知。
2、被告100年4月1日府工程字第1000038535號函為新的行政處分，原告自得提出行政救濟，雖土地徵收條例第22規定應先異議、復議程序先行，然按最高行政法院98年6月份第1次庭長法官聯席會議（一）決議：「．．．是土地權利關係人對於徵收補償價額不服時，依土地徵收條例第22條第1項、第2項規定，必須於公告期間內提出異議，並經復議程序，始得提起行政救濟，該異議、復議程序自屬土地權利關係人對於徵收補償價額不服時，提起行政救濟前之必要先行程序。惟為符合憲法保障人民訴願與行政訴訟權利之意旨，儘量避免使多層次先行程序構成人民行使其救濟權利之程序障礙，故土地權利關係人對徵收補償價額不服而已依法提起訴願者，應視為依法提出異議，由受理異議機關查處之。至被徵收土地權利關係人對於徵收補償價額依法以書面敘明不服查處之事實及理由，送直轄市或縣（市）主管機關者，即係依法申請該管直轄市或縣（市）主管機關裁量決定提請地價評議委員會復議或移送訴願。該管直轄市或縣（市）主管機關如認為無必要提請地價評議委員會復議者，應即將土地權利關係人不服查處之事實及理由，移請訴願管轄機關為訴願決定．．．。」原告於99年7月間輾轉收到被告補償資料及99年7月15日府工程字第0990086780號函後，即於99年7月25日提出陳情書，對於被告之函復為不服表示並請求營業補償，被告於99年7月28日再以府工程字第0990093955號函請求農委會函釋，原告則再於99年7月30日提出異議狀，請求撤銷或變更被告府工程字第0990086780號函，被告則以99年8月18日府工程字第0990098611號函復表示無法辦理營業損失補償，但並未敘明原告應如何救濟及救濟期間，依行政程序法第98條第3項規定，原告接獲該函1年內聲明不服，視為於法定期間內為之聲明，故原告於99年11月4日透過莿桐鄉鄉民代表廖秋蓉向被告提出陳情，顯然係針對99年8月18日被告駁回異議，為不服之聲明，因此該不服之聲明應視為法定期間內之復議，依土地徵收條例第22條規定，被告應將原告不服聲明送交地價評議委員會復議，或認為無復議之必要而移送訴願機關，然被告未依上開規定送交地價評議委員會復議或移送訴願機關，而自行作成100年4月1日府工程字第1000038535號駁回之行政處分，顯然違法，原告針對該違法之行政處分提出訴願，自屬合法，訴願機關自應撤銷該處分，再由被告將該案移送地價評議委員會或移送訴願委員會進行處理，方為適法，然訴願機關卻為不受理決定，顯然違反上開規定，自有撤銷訴願決定及發回被告100年4月1日府工程字第1000038535號函駁回之行政處分之必要。
3、其後原告一再陳情，被告於99年11月17日再以府工程字第0990136330號函請求函釋，經農委會以99年11月29日農授糧字第0990177754號函復，被告於99年12月27日召開營業損失補償疑義檢討會，作成因事實未明，檢附事證再請農委會為函釋之決定，並於100年1月31日以府工程字第1000001592號函檢附事證請求農委會函釋，100年3月9日再以府工程字第1000022176號函請求農委會函釋，農委會於100年3月24日以農授糧字第1000114406號函覆水稻育苗中心未辦種苗業登記，難謂為經核准登記有案之種苗業者，被告為此於100年4月1日府工程字第1000038535號函，以其依據農委會100年3月24日農授糧字第1000114406號函，以原告所有秧苗場雖係前經農林廳輔導有案之水稻育苗中心，要難謂為經核准登記有案之種苗業者，原告請求不符內政部「建築改良物徵收營業補償基準」第2條第1項第1款之合法營業，故歉難辦理營業損失補償，原告不服，認為該部份為新的行政處分，於100年4月26日提出訴願，被告於100年5月16日移送內政部，內政部以100年9月29日台內訴字第1000131745號作出訴願不受理之決定。查原告接獲被告100年4月1日處分，雖依土地徵收條例第22條規定，於提起行政救濟前有異議、復議先行程序，但依據上開最高行政法院庭長法官聯席會議決議，原告100年4月26日訴願書應視為異議，被告自應進行查處，但被告並未針對原告上開異議為查處，卻誤移送內政部訴願委員會，內政部訴願委員會亦未將上開異議移送原處分機關即被告，反而決定駁回，顯然誤解程序，屬違法之決定，自應違法訴願決定及錯誤行政處分撤銷，並發回另為適法之處分。
4、退萬步言，如認為被告已於99年7月15日駁回營業補償申請，無再為是否營業補償認定權限，則應審酌被告100年4月1日府工程字第1000038535號函為是否針對原告不服被告查處後所為之處分，原告亦得針對該行政處分提出訴願。
（三）原告在土地徵收前所經營之種苗場無庸為營業登記：
1、原告所經營「張正北秧苗場」係創設於67年5月，為前經農林廳輔導有案之水稻育苗中心，有網路資料、雲林縣水稻育苗技術改良協進會於75年11月24日所核發之會員證書、被告100年1月31日府工程字第1000001592號函所檢附之大美村長證明書、村里證明書等事證，足證原告確實為種苗場之經營者。至第三人張束里雖為原告同財共居之妻子，且秧苗場為家庭式經營，然第三人張束里並非該秧苗場之助手。
2、植物品種及種苗法原名植物種苗法，77年12月5日制定，93年4月21日修正為「植物品種及種苗法」，94年6月30日施行，而原告之秧苗場設立於87年8月以前，依據當時有效之植物種苗法施行細則第22條規定，種苗業者，應依本法第31條申請核發種苗業登記證後，方得申請設立登記。
就此，農委會87年9月16日87農糧字第87145355號函，關於水稻育苗中心從事秧苗培育販售業務等工作，是否須申辦種苗登記證乙案，其說明「依據植物種苗法施行細則第22條規定，倘水稻育苗中心擬依公司法或商業登記法辦法登記時，必須先申辦種苗登記。反之，則無強制規定。惟如其主動申辦種苗登記，則地方政府仍依規定受理登記並發給種苗業登記證。」再者，水稻係於95年7月6日始經農委會以農糧字第0951058211號公告為適用「植物品種及種苗法」之植物種類，故此上開函釋，如原告經營種苗業時，不擬依公司法或商業登記法辦法登記時，即無須申辦種苗業登記，該規定並非強制規定未申辦種苗業登記不得營業。況依農委會農糧署96年11月5日農糧產字第0961121179號函檢送之「研商水稻良種繁殖三級制度輔導改進策略會議記錄」，該會議案由三之決議一、為輔導水稻種苗業者經營合法化，請各縣（市）政府加強向業者宣導相關規定，宣導期1年；並請通知轄內水稻育苗相關協會轉知未申請會員儘速辦理申請，自此可知，在97年11月4日以前之未申辦種苗業登記，尚難認係違法營業。更何況縱退萬步言，依商業登記法第5條規定，當時原告所從事者乃家庭農業之秧苗場，依法不須為商業登記，則無須申辦種苗業登記。故不能以原告未於95年12月22日公告徵收地上物前申辦種苗登記，即謂原告並非合法營業，不得請領建築改良物徵收之營業損失補償。
3、再者，依內政部94年6月10日台內地內字第00940061431號函釋「有關建築改良物依法取得營業證照而供合法營業使用者，因政府興辦公共事業法依徵收，申請營業損失補償，應依建築改良徵收營業損失補償基準相關規定辦理。」而其說明「一、宜蘭縣政府函為經營之繡花鞋屬商業登記法第4條所規定得免登記之商業，因建築改良物被徵收，向該政府申請徵收營業損失補償，是否仍應依建築改良物徵收營業損失補償基準規定，須取得營利事業登記證，始得據以核算營業損失補償費，請示到部。二、案經本部94年5月31日邀集經濟部、財政部、交通○○○區○道新建工程局及有關縣市政府開會研商獲致結論如下：（一）按土地徵收條例第33條規定，建築改良物原供合法營業之用，因徵收而致營業停止或營業規模縮小之損失，應給予補償。其立法意旨係建築改良物於徵收當時，有作工廠生產作業、商業經營或其他合法營業之用者，因徵收而致營業停止或營業規樣縮小之損失，應給予補償。是建築改良物徵收營業損失補償基準第2點第1款所定義之合法營業，固明文指依取得營業所需相關證照，並正式營業者，惟如依法不須取得營業證照而正式營業，且營業確屬合法，揆諸前揭立法意旨，其建築改良物因政府興辦公共事業依法徵收而致營業停止或營業規模縮小之損失，亦應給予補償，至營業是否合法，由直轄市或縣（市）主管機關會同其他有關機關依各該主管令審查認定之（包括土地之使用是否合於土地使用管制），另補償費額之計算仍依建築改良物徵收營業損失補償基準相關規定辦理。（二）另建築改良物徵收營業損失補償基準第8點規定：『營業性質特殊者，直轄市或縣（市）政府得依當場之情核實查估，辦理補償。其在查估之認定上有困難或爭議時，得委託具有公信力之專業機關查估，並由直轄市或縣（市）政府審核認定之，委託查估之費用由需用土地人負擔。』所謂營業性質特殊者，請直轄市或縣（市）政府本於權責，依個案實際情況予以認定之。」該函釋即明白指出如依法不須取得營業證照而正式營業，且營業確屬合法，揆諸前揭立法意旨，其建築改良物因政府興辦公共事業依法徵收而致營業停止或營業規模縮小之損失，應給予補償。
4、又「行為時土地法第215條僅規定土地徵收時，其改良物應一併徵收，並未有改良物須屬合法之要件，則縱建築改良物於興建時依法令不得建造，亦不予排除於一併徵收範圍之外。此對照78年12月29日修正公布之同法條，增列第1項第3款『建築改良物建造時，依法令規定不得建造者』不在一併徵收之列之規定自明。則依行為時土地法第215條，本件建築改良物既應一併徵收。被告於法律規定之外，另行增加原告應提出建築改良物應屬合法之證明文件始予補償之限制，自屬違法，而不生效力。」最高行政法院88年度判字第1864號判決參照。查，建築改良物之徵收補償既不以應屬合法為要件，依同一法理，若徵收以前，原告經營種苗無須申辦種苗業登記，即得合法經營，自無理由以徵收後須申辦種苗業登記使能經營種苗業，否則罰款6至30萬元，認為因原告未申辦種苗業登記，故不得加以補償，致違土地徵收條例所定相關補償之規範目的。
5、綜上說明，被告以原告經營之秧苗場未經申辦種苗業登記，即謂非法營業，即不能以「建築改良物徵收營業損失補償基準」查估補償，其認事用法容有違誤。
（四）原告確實因第三人張束里之土地及地上物被徵收而受有營業損失：
1、被告第一次欲徵收磚造平房面積為104.880平方公尺，磚造水池為13.050平方尺，但前揭徵收範圍已超過該建物二分之一，故第三人張束里請求該建物其餘部分一併徵收，被告後將徵收範圍改磚造平房全部徵收，建物全部面積為
173.880平方公尺（不含前揭磚造水池）。故原告作為育苗場之磚造平房已全部被徵收，確實已全部拆除，有現場照片可稽。
2、育苗場需要室內場所進行育苗，如浸種池、利用水稻播種機裝置於育苗箱、室內堆積發芽等等，均需要利用室內場所，非被告所主張有空地即可育苗。另原告作為育苗場之建物即磚造平房及磚造水池已全部被徵收、拆除完畢，且利用育苗之灌溉排水溝渠也被拆除，因無室內場地可供利用，根本無法育苗，原告即營業至99年8月15日同意拆除木造磚房為止，之後未再從事育苗之工作，僅為客戶向其他秧苗場調苗之生意。原告為日後重新育苗，而向被告申請臨時用水，及向被告申請准予興建農作產銷設施即水稻育苗作業室，經被告於101年4月12日發函核准，經被告核准後原告才預計興建新的水稻育苗作業室，被告主張磚造平房仍有部份未拆除作為育苗場使用，係有誤認。故原告因本件土地及地上物徵收受有營業上損害，應可認定。
3、張正北秧苗場係採育苗箱法為水稻育苗，依據水稻育苗技術改良協進會定價為每箱28元，原告每期育苗8萬箱，故此請求224萬元（80,000×24＝2,240,000）。
（五）另被告所提出第三人張束里異議後第一次現場勘估照片，日期與勘查目的有誤，照片中穿白色衣服者為原告無誤，但照片時間並非96年4月2日，而係99年4月2日，此觀被告於99年7月26日府工程字第0990081939號函及附件即可明瞭，該函載：「三．．．有關第五點部份業於99年4月2日與台端及台端親友於現場辦理勘查及辦理補漏查估及補列補償，並發放補償費（存入國庫保管）」故勘查日期係為99年4月2日，而非96年，照片上日期應為相機未調整正確日期而有誤。依據上開函可知當時被告承認確實有漏查及漏列營業項目之狀況，而至現場勘查，並非被告所述針對第三人張束里數量異議而為勘查。被告雖主張上開照片誤載日期為「99年4月2日」，實際查估日為96年4月2日，惟被告人員至現場查估多次，自96至100年間多次去現場查估，此有97年10月23日、100年7月27日被告通知勘查之函件可稽，究該照片之勘查日期為何確實有疑等情。並聲明求為判決⑴訴願決定及原處分（被告100年4月1日府工程字第1000038535號函）均撤銷；⑵被告應就原告99年11月4日民意代表廖秋蓉轉呈原告之陳情書，依土地徵收條例第33條規定作成准予原告所有張正北秧苗場營業損失補償224萬元之行政處分。
三、被告則以︰
（一）原告未於法定期限內提出異議或訴願，不得提起本件行政救濟：
1、被告為辦理「新闢斗六聯絡道路改善工程」，以95年12月22日府地權字第09507038461號公告徵收土地改良物，公告期間為96年1月2日起至96年1月31日。該項公告徵收之範圍及於原告配偶張束里所有雲林縣○○鄉○○段653、
654、655、656號土地之地上物，原告主張因其所有的秧苗場坐落於前開653、654、655、656號土地上，依建築改良物徵收營業損失補償基準規定，於99年5月間向被告請求營業補償。惟按土地徵收條例第22條第1項、第2項訂有公告期間內需以書面提出異議，經主管機關受理後將查處情形書面通知土地權利關係人，經主管機關提請地價評議委員會復議，土地權利關係人仍不服復議結果者，得依法提起行政救濟。就此，最高行政法院98年6月份第1次庭長法官聯席會議（一）曾作成決議，意旨略為：「．．．是土地權利關係人對於徵收補償價額不服時，依土地徵收條例第22條第1項、第2項規定，必須於公告期間內提出異議，並經復議程序，始得提起行政救濟，該異議、復議程序自屬土地權利關係人對於徵收補償價額不服時，提起行政救濟前之必要先行程序。」
2、原告權利若因該徵收決定受有影響，依上開最高行政法院決議意旨，原告須於公告期間內，即96年1月間提出異議，始得提起行政救濟。惟本件原告遲至99年5月始對營業損失部分提出聲請，既已逾公告期間，自不得再提起行政救濟。94年10月間，被告通知土地所有權人及改良物所有權人召開「用地取得協議會」，當時隨函檢附之「用地取得協議說明資料」即已告知補償包含土地補償、建築改良物補償、農作改良物補償及其他徵收補償，並註明「其他徵收補償規定，詳請參閱土地徵收條例第30條至第36條之規定（如附件）」，本件營業損失即屬其他補償中之土地徵收條例第33條規定之補償，故原告之配偶張束里於本件開始即已知悉相關徵收補償規定。再者，被告公告補償項目中並無營業損失補償，原告之妻張束里知悉補償內容並無營業損失之同時，原告亦已知悉（蓋原告與張束里為夫婦，且地上物與農作物均由張束里受領補償、提出異議等程序，原告既主張其育苗中心為「家庭經營」，原告自已同時知悉被告並未就原告之營業損失進行補償。且張束里於96年1月19日就數量異議之後，被告於96年4月2日派員到現場進行數量查估勘查，於當天所拍攝的照片中，原告本人也在現場，原告亦未就營業損失有所主張）。原告配偶張束里於96年1月19日（公告期間內）僅針對建築改良物及地上物補償費過低、地上物補償遺漏等項，提出異議，並未主張受有營業損失，亦未提供任何有關營業之相關合法證明文件，案經被告以96年2月8日府工土字第0961400817號函復於地上物補償遺漏部分，將再復查。故被告第二次及第三次補正，僅針對其異議事項重新更正數量，均屬數量之補正，並非針對營業損失。從而，被告已將第三人張束里所有之建築改良物、農林作業等，列入補償在案並經公告，且被告為地上物徵收公告時，即已記載系爭土地上之「營業損失0」「備註應附種苗業登記證」，原告為張束里之夫，於公告期間內，並未針對營業損失乙項提出異議，則針對營業損失部分即因未異議而告確定。
3、本件徵收案之「用地徵收」及「土地配合施工獎勵金」於95年7月公告，補償清冊計⑴部分在95年12月公告，其餘計⑵及計⑶為數量更正，於98年2月完成勘查（張束里委由其子 張進祿 到場會同），同年3月造冊更正（註：計⑵及計⑶均為數量更正，毋須公告）。系爭補償清冊係全案法律關係確定之後，於99年間因民意代表廖秋蓉表示民眾要求綜合彙整農林單位補償清冊及地價單位補償清冊之資料供參，被告因此依據既有之資料製作該表冊，製作時間約在99年7月間，完成後，交由民意代表（廖秋蓉）攜回予民眾參考，由於係事後彙整之表格，故非行政處分甚明，該表冊之後並曾正式隨100年1月3日府工程字第0991403892號函通知限期拆除之公文一併送達。原告遲至99年5月20日蒞府陳情時始爭執營業損失，並未於96年1月公告期間內提出異議，亦未於公告期滿翌日起30日內提起訴願，補償之法律關係即告確定。是以，被告以99年7月15日府工程字第0990086780號函知原告不補償營業損失及以100年4月1日府工程字第1000038535號函否准營業損失補償等通知，均不變更既已確定之法律關係，並非新的行政處分，從而，原告提起訴願及行政訴訟均不合法。
4、被告所提包含原告本人之現場查勘照片，其上之日期無誤（96年4月2日），有96年3月20日被告內部簽呈可證，該次查勘日期為96年3月27、29、30日及4月2日，原告配偶張束里為最後一名被查勘者，有該次查勘名冊可證。原告雖引被告99年7月26日府工程字第0990081939號函主張內載查勘日為99年4月2日，惟查實際查勘日期為96年4月2日，被告99年7月26日函顯係出於筆誤，況該函同時記載「．．．業於『99』年4月2日與台端及台端親友於現場辦理查勘．．．並發放補償費（存入國庫保管專戶）在案」，但查勘後徵收款存入保管專戶時間係98年7月6日（見被告99年7月12日府工程字第0990079121號函），益證被告99年7月26日上載之99年4月2日查勘日期應係「96年」之筆誤。
（二）原告主張被告應為書面之通知，並無理由：原告既非雲林縣○○鄉○○段653、654、655、656號土地及其地上物所有權人，亦無享有他項物權權利，被告自無須書面通知。況原告既未向主管機關辦理種苗業登記，被告據何對原告為書面通知？又系爭土地及其地上物之所有權人為張束里，係原告之配偶，且被告已踐行公告程序，張束里並曾提起地上物補償過低等異議，足見，原告事實上已知悉公告之內容，並無對其送達處分書之必要。另原告於公告期滿後30天內並未提起訴願，亦不符合訴願法第14條訴願期間之規定，自不得提起行政救濟。
（三）縱認原告提起行政救濟程序合法，原告亦不符合「合法營業」之條件，不得請求補償：本件原告未辦理種苗業登記，依據植物品種及種苗法第44條規定，不得營業，自不符合建築改良物徵收營業損失補償基準第2點第1款規定之「依法取得營業所需相關證照，並正式營業者」之合法營業定義，亦不符合土地徵收條例第33條補償之規定，故不得請求營業損失補償。又種苗業登記，除有面積限制外，亦需符合土地使用分區之規定，倘有苗圃等設施尚須取得合法建照，有農委會99年6月18日農授糧字第0991049669號函可稽，非如原告主張只要有營業事實，即屬合法營業。
（四）原告雖主張依內政部94年6月10台內地內字第00940061431號函之說明，「建築改良物徵收營業損失補償基準」第2點第1款所定義之合法營業，如「依法不須取得營業證照而正式營業者，且營業確屬合法，亦應補償」，並引用最高行政法院88年度判字第1864號裁判要旨為據，惟該函釋所指依法不須取得營業證照者，與本件依據植物品種及種苗法第44條明文規定必須取得營業登記證者，明顯有別。
該行政法院判決係指「行為時」未規定改良物要合法之要件，案情與本件行為時已有土地徵收條例33條、建築改良物徵收營業損失補償基準等明文規定必須「依法取得營業所需相關證照，並正式營業」者有別，均無從比例援引。
（五）有關原告主張無須辦理種苗登記證部份：
1、又原告之秧苗場設立於87年9月以前，依據當時有效之植物種苗法施行細則第22條，種苗業者應依法申請核發種苗業登記證後，方得申請設立登記。另依農委會87年9月16日87農糧字第87145355號函：「依據植物種苗法施行細則第22條規定，倘水稻育苗中心擬依公司法或商業登記法辦理登記時，必須先申辦種苗業登記，反之，則無強制規定。惟如其主動申辦種苗業登記，則地方政府仍應依規定受理登記並發給種苗業登記證。」即已指出，倘原告當時主動申辦，地方政府仍會受理並發給登記證，原告即得符合本件徵收補償基準之資格而得要求補償，惟原告卻未依法申辦，自不得請求補償。
2、原告主張依據農委會87年9月16日87農糧字第87145355號函釋其經營種苗業時，不擬依公司法或商業登記法辦理登記，即無須辦理種苗業登記，仍為合法營業云云。惟查，此主張與行為時之建築改良物徵收營業損失補償基準、土地徵收條例第33條及植物品種及種苗法第44條規定不符。
故農委會99年7月7日農授糧字第0990144283號函即明白表示：「案植物品種及種苗法對經營種苗業登記相關規定已予修正，本會87年9月16日農糧字第87145355號函釋不再適用．．．。」上開農委會87年9月16日函釋提及業者如主動申請種苗業登記，則地方政府仍應依規定受理登記並發給種苗業登記證，並非不能辦理登記。
3、原告主張其符合商業登記法第5條第2款之家庭農業者，「得」免依商業登記法申請登記云云，惟原告是否為「家庭」農業，仍有疑問，且商業登記法第5條僅係規定「得」免依商業登記法登記之情形，並非依法不須登記，原告稱其依法不須為商業登記云云，恐有誤會。況商業登記法係規範商業登記，而非種苗業登記，本件於植物品種及種苗法第44條既已有特別規定，自不適用商業登記法不須登記之一般性規定。
（六）至於農委會96年11月5日農糧產字第0961121179號函所附之會議記錄雖曾提及輔導業者合法化，為期1年，惟此係因業者未依法辦理種苗業登記，將有遭政府依法裁罰之虞，故作成輔導業者合法化之決議，既有宣導期，即表示非合法營業，政府決定宣導並不會使原告成為合法營業之人。又原告主張補償營業損失金額達224萬元並無理由，正確補償計算基準總金額應為318,120元。
（七）原告配偶張束里原補償金1,005,650元於96年5月14日完成提存，第二次及第三次補正之補償金合計682,460元，則於98年7月16日完成提存，有保管清冊可證。又原告配偶張束里所有雲林縣○○鄉○○段○○○○號土地原面積0.029655公頃，僅部分徵收0.009789公頃，同段656地號土地原面積0.045942公頃，僅部分徵收0.020868公頃，參航照套繪地籍及對照張束里徵收清冊，本件僅徵收部分，而且航照圖可明確看出房屋於用地範圍外尚可使用，並非全為空地，且營業迄今。至於實際拆除建物時間無法確認，僅查得監造單位99年8月17日要求公信工程公司進場拆除等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、前揭事實概要欄所載之事實，經兩造分別陳明在卷，並有內政部95年5月2日台內地字第0950075528號函、被告95年12月22日府地權字第09507038461號公告、原告99年7月15日陳情書、99年7月30日異議狀、被告99年7月15日府工程字第0990086780號及100年4月1日府工程字第1000038535號函等附訴願卷及本院卷可稽，應堪認定。兩造之爭點為原告就其所有位於徵收土地上之秧苗場請求被告補償營業損失，是否有理由？經查：
（一）按「（第1項）土地權利關係人對於第18條第1項之公告有異議者，應於公告期間內向該管直轄市或縣（市）主管機關以書面提出。該管直轄市或縣（市）主管機關接受異議後應即查明處理，並將查處情形以書面通知土地權利關係人。（第2項）被徵收土地權利關係人對於徵收補償價額不服前項查處情形者，該管直轄市或縣（市）主管機關得提請地價評議委員會復議，土地權利關係人不服復議結果者，得依法提起行政救濟。」行為時土地徵收條例第22條第1項、第2項定有明文。次按「訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之。利害關係人提起訴願者，前項期間自知悉時起算。但自行政處分達到或公告期滿後，已逾3年者，不得提起。」訴願法第14條第1項、第2項定有明文。復按「土地徵收條例第22條第1項、第2項規定之異議、復議程序，乃立法者為土地權利關係人對於徵收補償價額不服時，在依通常救濟程序提起訴願前所增設之救濟程序。由於各該程序皆有法定期間之限制，且由前開條例第22條第2項後段規定可知，土地權利關係人不服復議結果者，得依法提起行政救濟，於此情形，如解釋為土地權利關係人對於徵收補償價額不服時，得隨意進行其他救濟程序，譬如於異議、復議程序終結前，尚得先行或同時進行訴願及行政訴訟程序，將造成同一事件之法律救濟途徑重疊、併行甚至結果歧異；如解釋為土地權利關係人『選擇』一種救濟程序後排除其他救濟途徑者，不僅法無明文而且『選擇』並無法定期間、次數之限制，亦可能造成同一事件之法律救濟途徑，無止境的中斷與接續，凡此皆顯然違反程序明確、程序安定與有效法律保護之法治國家基本原則。是土地權利關係人對於徵收補償價額不服時，依土地徵收條例第22條第1項、第2項規定，必須於公告期間內提出異議，並經復議程序，始得提起行政救濟，該異議、復議程序自屬土地權利關係人對於徵收補償價額不服時，提起行政救濟前之必要先行程序。惟為符合憲法保障人民訴願與行政訴訟權利之意旨，儘量避免使多層次先行程序構成人民行使其救濟權利之程序障礙，故土地權利關係人對徵收補償價額不服而已依法提起訴願者，應視為依法提出異議，由受理異議機關查處之。至被徵收土地權利關係人對於徵收補償價額依法以書面敘明不服查處之事實及理由，送直轄市或縣（市）主管機關者，即係依法申請該管直轄市或縣（市）主管機關裁量決定提請地價評議委員會復議或移送訴願。該管直轄市或縣（市）主管機關如認為無必要提請地價評議委員會復議者，應即將土地權利關係人不服查處之事實及理由，移請訴願管轄機關為訴願決定；該管直轄市或縣（市）主管機關如未依行政程序法第51條規定之期間依法裁量決定移送訴願或提請地價評議委員會復議者，土地權利關係人即可直接以查處處分為不服之對象，提起訴願及行政訴訟，並以依法向直轄市或縣（市）主管機關表示不服查處處分時，為提起訴願時。又上開條例第22條第1項規定，土地權利關係人之異議，應於『公告期間』內提出。而同條例第18條第2項規定：『前項公告之期間為30日。』衡諸同條例第18條第1項規定，徵收公告時應『並以書面通知土地或土地改良物所有權人及他項權利人』，乃特別保護土地權利關係人權益之意旨，故同條例第22條第1項規定，土地權利關係人應於『公告期間』內提出異議之期間計算，自應以主管機關將徵收公告以書面合法通知土地權利關係人時起算30日，俾符以『公告期間』作為人民權利救濟期間時，應作有利於人民行使其權利之解釋，以符合有效法律保護之憲法意旨。異議、復議程序既為行政程序，故土地徵收條例就各該程序未設特別規定者，應適用行政程序法相關規定，自不待言。」最高行政法院98年6月份第1次庭長法官聯席會議決議有案。足見異議及復議程序為土地權利關係人對於徵收補償價額不服時，提起行政救濟前之必要先行程序。又土地徵收條例第22條於101年1月4日修正時，將原第1項及第2項規定之「土地權利關係人」修正為「權利關係人」，依其立法理由所示，係因徵收之標的非僅限於「土地」，故將第1項及第2項「土地權利關係人」修正為「權利關係人」，是土地徵收條例第22條係針對受徵收補償處分之人所規定特別限制之救濟程序，該條所規定之「土地權利關係人」或「權利關係人」，係指徵收標的之當事人，自為徵收處分之相對人而言，並不包括徵收處分相對人以外之法律上利害關係人在內，換言之，徵收處分相對人以外之法律上利害關係人對於徵收致其權益受損不服時，提起行政救濟自無須經異議、復議之先行程序，惟其既為徵收公告處分相對人以外之法律上利害關係人，自仍須依訴願法相關規定提起行政救濟，自不待言。是以，徵收處分相對人以外之法律上利害關係人，仍應受訴願期間之限制。本件原告為受徵收補償處分人張束里之配偶，其主張所營秧苗場因徵收處分受有損失，非徵收處分相對人而為法律上利害關係人，即非土地徵收條例第22條規定土地權利關係人，並不適用行為時土地徵收條例第22條第1項、第2項規定之異議、復議程序，惟參諸前揭訴願法第14條第2項規定，原告仍須於知悉徵收公告時起算30日內或於公告期滿後3年內提起訴願。本院查：
1、經查，原告自99年5月20日起，即以第三人張進祿（原告之子）或自己名義，數度向行政院、內政部、農委會、被告（或其代表人）等人請求徵收機關應補償渠等於系爭土地上所設秧苗場之營業損失，雖被告或農委會均一再以書函表明因原告等人所屬之秧苗場未經登記，非屬合法登記之種苗業者，故請求營業損失補償依法無據等語，而原告等人收受前揭書函後，未曾提起訴願等行政救濟，再三陳情，或委由第三人即民代廖秋蓉代為提出陳情等事實，有被告製作之營業損失補償事記1份在卷可稽（見本院卷2第240至244頁），並為原告所是認。嗣原告於99年11月4日透過第三人廖秋蓉函轉原告陳情案後，被告隨即發函予農委會表示請求釋疑，以利辦理後續，農委會於99年11月29日發函表示：「三、本案該水稻育苗中心迄無辦理登記，尚非合法之種苗業者，案內所涉土地改良之補償費非本會業務權責，宜由貴府依當事人提供之營業佐證資料本於權責自行核處。」為此被告於99年12月17日邀請含原告在內各單位進行原告申請營業所失補償疑義檢討會，結論為：「六、結論：．．．（二）有關本案之不明之處為，新闢斗六聯絡道路改善工程土地徵收公告為95年5月2日，而水稻公告納入『植物品種及種苗法』為95年7月26日，而95年7月26日前有關秧苗場之合法營業規定，是否須符合上開法定或另有其他規定之適用，抑或僅依據商業登記法第5條規定免登記，此為本案是否為合法營業之爭議處。（三）本案雖已多次函請行政院農業委員會函釋，惟僅限於法令解釋部份，尚缺現場實際情形資料比對，恐造成函釋機關之誤解，影響民眾權益，故請張正北秧苗場提出相關證據資料、照片送請本府再次向行政院農業委員會申請函釋。」被告於100年1月31日檢附上開會議記錄及原告陳情書、村長證明書、村里證明、雲林縣政府建設局實施都市計劃以外地區自用農舍使用執照、秧苗場照片、身分證等文件函送農委會。農委會於100年2月16日農授糧字第1000107510號函釋張正北秧苗場營業事實認定由被告本諸權責認定。被告遂於100年3月19日再次發函予表示：「仍請貴會函釋，以利本府認定。」農委會100年3月24日農授糧字第1000114406號函覆：「三、．．．本案該水稻育苗中心所涉營業損失補償，宜由貴府公務處洽農業局就本事實本諸權責認定核處。」被告即以100年4月1日府工程字第1000038535號函原告表示：因依據農委會100年3月24日函文及內政部頒訂「建築物徵收營業損失補償基準」第2條第1項第1款規定綜合觀察，原告請求就其所營秧苗場給予營業損失補償一事，與前揭規定不符，歉難辦理等語（見本院卷2第242至243頁、卷1第17頁）。被告100年4月1日府工程字第1000038535號函乃被告依據原告所提供資料並依農委會函釋見解及其對建築物徵收營業損失補償基準之認識，而為實質認定，並表示否准原告之營業損失補償請求，而非單純引用被告以往之否准處分作為再次轉述之意旨，依行政程序法第92條第1項、訴願法第3條第1項之規定，被告前揭100年4月1日函文自屬前揭規定定義之行政處分，乃被告辯稱此屬觀念通知云云，顯有誤解，謹先敘明。
2、次查，被告為辦理「高速○路○區○○道路系統改善計畫－新闢斗六聯絡道路改善工程（含莿桐鄉及虎尾鎮）」用地需要，報經內政部以95年5月2日台內地字第0950075528號函核准徵收第三人即原告配偶張束里所有系爭土地及其土地改良物。被告以95年12月22日府地權字第09507038461號公告徵收地上物，公告期間自96年1月2日起至96年1月31日止，並以95年12月22日府地權字第09507038462號函通知第三人張束里，該函並於95年12月26日送達於第三人張束里，第三人張束里不服，於96年1月19日提出異議，主張：「1、新闢聯絡道路部分單邊開闢有失公平；2、開闢後殘留私有土地直接面臨道路有礙交通之危險；3、背徵收後殘餘土地應一併徵收（因殘餘土地無法利用）；4、被徵收建築改良物及地上物之補償金過於偏低；5、被徵收土地上之建物地上物補償有遺漏。」等情，有內政部95年5月2日台內地字第0950075528號函、被告95年12月22日府地權字第09507038461號公告、95年12月22日府地權字第09507038462號函、送達證書及第三人張束里異議書等附訴願卷（第36至39、87至89頁）及本院卷（卷2第177頁）可稽，則由前觀之，原告並非被告前揭徵收補償公告之受處分人，是其似無從知悉系爭土地經被告徵收，乃至補償事項。惟查，原告與第三人張束里自50年起即為夫妻關係迄今，且雙方並無訂定分別財產制乙節，為原告所自承，並有全戶戶籍資料查詢結果單在卷可證（見本院卷1第117頁、卷2第284頁），彼二人雖均設籍於雲林縣莿桐鄉大美村大美65號，並確實共同居住於該址，至於原屬第三人張束里所有之系爭土地上雖有磚造平房1棟（門牌號碼似為雲林縣莿桐鄉大美村大美21-9號，見本院卷1第104頁、卷2第207頁），但原告或第三人張束里均未實際居住該棟磚造房屋，而是系爭土地連同上開磚造房屋均全部供作原告所營秧苗場工作室使用，並無供住家使用。且秧苗場設置初期（原告所提鄰里證明書表示該秧苗場於67年6月以前即已設置，見本院卷1第104頁）即以家庭共同經營方式營運，但自原告之子於73年間高職畢業後成為該秧苗場之助手後，第三人張束里即不曾插手秧苗場之經營與管理工作等情，為原告於本院準備程序中所自陳（見本院卷1第77頁、卷2第138頁），並有被告於96年4月2日至系爭土地現場勘查時所拍攝之照片在卷可佐（見本院卷2第184至185頁），則第三人張束里雖為系爭土地登記名義人，但因其並未居住於系爭土地，且自73年起即未參與系爭土地上秧苗場之經營，實無從對系爭土地之徵收補償有何具體意見；反之，系爭土地既單純僅供原告所營秧苗場工作室使用，原告始為系爭土地有實際管領力之人，今被告就系爭土地辦理徵收程序所召集之用地取得協調會通知及徵收公告，均寄送原告與第三人張束里實際居住之地址，且由身為原告助手之子張進祿、 張進添 等人親自簽收，並親自參與被告所舉辦之用地取得協調會（見本院卷2第175至177頁），則原告及身為原告助手之子均較諸第三人張束里更瞭解被告就系爭土地徵收內容，乃至補償事項，第三人張束里於96年1月19日以存證信函所提出之異議書（見訴願卷第36至37頁），應可認係原告及原告之子借用第三人張束里名義提出系爭土地徵收之異議程序。且查，第三人張束里前揭異議書，除對開闢道路及殘留土地未予徵收表示異議外，其主要異議事項實則為地上物之補償金過低及地上物補償有遺漏二事。然從被告於徵收事後（99年7月間）整理製作關於系爭土地地上物逐項臚列清冊1份（見本院卷1第48至50頁，原告對該項清冊記載內容除營業損失補償為零外，其餘均不爭執）觀察，被告徵收範圍涵蓋系爭土地上之磚造平房、水池、廁所、PC地板、橋、擋土牆、電桿遷移、樹木等眾多細項之補償，排除關於營業損失補償為零部分外，絕大多數前揭徵收項目及金額，於95年12月間之補償公告即已含括在內，事後因第三人張束里前揭異議而增加漏列部分，僅有白鐵水塔、秧苗田輸送鐵道遷移及樹木（即增列計（3））等部分，其餘項目部分均未見第三人張束里或原告爭執「地上物補償金過於偏低」情事。惟前揭補償金額（包含該清冊所列計（2）及計（3）部分）早於98年7月以前即已確定，但因第三人張束里拒領，被告遂於98年7月6日將前揭補償款撥入保管專戶提存，並於同年月12日通知第三人張束里（見本院卷2第139頁），顯見第三人張束里對於系爭土地之補償價額仍有爭執。然原告於本院準備程序調查時自稱：排除秧苗場之營業損失補償外，伊對被告所列地上物之補償金額，均無意見等語（見本院卷2第140頁），是綜前觀察，第三人張束里前揭異議書所指「地上物補償金過於偏低」一事，其實即為原告所認識之秧苗場營業損失未予補償。由此益證，以第三人張束里名義擬具之前揭異議書，實則為原告及其子所為，亦堪認定。
3、再查，被告對前揭異議，已於96年2月8日以府工土字第0961400817號函表示：「‧‧‧四、有關被徵收土地改良物補償金偏低乙節，本府辦理公共工程用地內建築改良物之拆遷補償、救濟，係依雲林縣辦理公共工程建築改良物拆遷補償救濟自治條例辦理。五、有關被徵收土地改良物遺漏徵收乙節，本府錄案將擇期通知相關單位會同台端實地複查。」等語（見訴願卷第40頁），似未見被告就原告請求秧苗場之營業損失補償予以同意或否准之意思，惟被告嗣後隨即安排96年4月2日至第三人張束里所有系爭土地現場予以複查，實地複查當日並由原告（而非第三人張束里）前來接待被告負責勘查人員乙節，有被告提出勘查當日拍攝照片共5張在卷可證（見本院卷1第133頁、卷2第184至185頁，雖原告否認被告有於96年4月2日至現場勘查，陳稱被告現場勘查照片應係99年4月2日所攝云云，並提出被告99年7月26日府工程字第0990081939號函1份為證，另見本院卷2第153頁背面，然查，被告96年2月8日前揭函文已清楚表示錄案擇期會同權利關係人實地複查，理應安排在1、2個月內進行勘查，又怎會延宕至3年以後才進行實地複查，且依前揭兩造不爭執事項所示，除系爭土地上之營業損失補償留有爭議外，其餘補償價款早於98年7月以前確定，但因第三人張束里拒領，被告遂依法於98年7月6日提存，並於同年月12日通知第三人張束里等情，已如前述，則被告於98年7月以前既認系爭土地補償價款業已確定，又何須於補償程序終結、即將進入強制執行階段之際，另於99年4月2日至現場勘查徵收標的，更何況前揭照片所顯示之日期係以西曆2007.4.2表示，並非僅更動某一特定數字即可達成，而被告亦無可能對此將載入公文書之照片資料，故意調整拍攝日期以為虛偽之登載。足證被告99年7月26日函文確係誤繕所致。雖原告仍數度堅稱被告確係99年4月2日始至現場履勘云云，依此，即應由原告就此等事實之存在，負其舉證責任，然原告顯未能就此等事實有何舉證，自應認照片上所顯示之日期，確為被告至系爭土地進行實地複查之期日。），此均足證第三人張束里所擬之異議書，實則為原告（或其子）所為，否則原告又怎會於被告因處理第三人張束里之異議而至現場實施複查時在場？再者，從被告至現場複查所拍攝照片內容觀察，被告除拍攝勘查當時所有在場人員外，主要均拍攝系爭土地上建物內外使用現狀，然現場建物內外使用情況無非均為秧苗場擺設之工作物，此應係被告應原告要求所為之拍攝，亦即此即為原告於被告複查之際請求被告應給予補償部分（即原告真意係要求被告就其秧苗場之營業損失給予補償）。然自被告複查後，除僅增列白鐵水塔、秧苗田輸送鐵道遷移及樹木等部分外，其餘仍為被告排除於補償範圍之內，亦即原告秧苗場之營業損失並未列入補償，而徵收公告於96年1月31日期滿，原告為徵收公告之法律上利害關係人，且至99年1月31日已滿3年，其未於訴願法第14條第2項規定之訴願期間提起訴願，已無法再另於99年5月20日主張其營業損失未受合法補償為由，另闢新的行政救濟程序而據以提起本件課予義務訴訟。是原告本件訴訟，已非適法。
（二）次按「建築改良物原供合法營業之用，因徵收而致營業停止或營業規模縮小之損失，應給予補償。前項補償基準，由中央主管機關定之。」為行為時土地徵收條例第33條所規定。又按「本基準依土地徵收條例第33條第2項規定訂定之。」「本基準之用語定義如下：1、合法營業：係指依法取得營業所需相關證照，並正式營業者。2、營業停止：係指營業用建築改良物（以下簡稱建物）因徵收需全部拆除而致營業之停止。3、營業規模縮小：係指營業用建物因徵收需部分拆除而致原有營業規模之縮小。4、營業用建物：係指建物供經營事業使用；其非供營業用之建物，如員工休閒場所、員工餐廳、員工宿舍等不包括在內。」「建物非供合法營業用者，其營業損失不予補償。」為內政部訂定行為時建築改良物徵收營業損失補償基準第1點、第2點及第7點所明定。再按「經營種苗業者，非經直轄市或縣（市）主管機關核准，發給種苗業登記證，不得營業。種苗業者應具備條件及其設備標準，由中央主管機關定之。」行為時植物品種及種苗法（下簡稱種苗法）第44條定有明文。末按水稻係經農委會於95年7月6日農糧字第0951058211號公告為適用種苗法之植物種類，亦有農委會前揭公告附於本院卷可稽（卷1第13頁）。依此，栽培水稻秧苗之種苗業者的營業區域如遭受徵收致營業終止或營業規模縮小時，如其欲請求營業損失補償，前提必先證明其已依種苗法第44條規定取得種苗業登記證，並正式營業之事實始可。
（三）縱認本件原告得另提起課予義務訴訟，查原告於系爭土地所營之水稻秧苗場係設置於87年9月以前，直至被告於95年12月22日公告徵收系爭土地之地上物時，原告均未曾依前揭種苗法第44條規定辦理設立登記，以取得種苗業登記證乙節，為原告所是認，則揆諸前揭規定說明，原告於系爭土地所營之秧苗場即非屬合法之營業，縱其營業區域業經徵收，仍不得請求被告給予營業損失補償。雖原告主張其所營秧苗場屬前經農林廳輔導有案之水稻育苗中心，雖94年6月30日開始施行種苗法，但水稻當時尚未列入種苗法適用之植物種類，且依農委會87年9月16日87農糧字第87145355號函釋說明意旨，水稻育苗中心亦非依法需辦理種苗業登記之植物種類。縱農委會於95年7月6日公告水稻為適用種苗法之植物種類，然依農委會農糧署96年11月5日農糧產字第0961121179號函檢送之「研商水稻良種繁殖三級制度輔導改進策略會議記錄」表示，該會議案由三之決議一、為輔導水稻種苗業者經營合法化，請各縣（市）政府加強向業者宣導相關規定，宣導期1年；並請通知轄內水稻育苗相關協會轉知未申請會員儘速辦理申請，由是可知，在97年11月4日以前之未申辦種苗業登記，尚難認係違法營業。更何況縱退萬步言，依商業登記法第5條規定，當時原告所從事者乃家庭農業之秧苗場，依法本無須為商業登記，自亦無須申辦種苗業登記，再參諸內政部94年6月10日台內地內字第00940061431號函釋意旨，亦難認原告未辦裡登記即屬非法營業云云。本院查：
1、查農委會87年9月16日87農糧字第87145355號函係謂：「‧‧‧二、依據植物種苗法施行細則第22條規定，倘水稻育苗中心擬依公司法或商業登記法辦理登記時，必須先申辦種苗業登記，反之，則無強制規定。惟如其主動申辦種苗業登記，則地方政府仍應依規定受理登記並發給種苗業登記證。」等語（見本院卷1第12頁），且查農委會前揭函文作成當時之植物種苗法第31條已明定：「經營種苗業者，非經當地直轄市或縣（市）主管機關核准，發給種苗業登記證，不得營業。」，佐諸當時有效之植物種苗法施行細則第22條規定，種苗業者應依前揭規定申請核發種苗業登記證後，方可為設立登記。換言之，水稻育苗業者如需辦理合法營業，應依當時有效之植物種苗法第31條及其施行細則第22條規定申請核發種苗業登記證並為設立登記，但因87年9月間，水稻尚未經農委會公告為應適用植物種苗法之植物種類，為避免受理登記之地方政府阻撓水稻育苗業者辦理前揭登記，遂有農委會前揭函釋。簡言之，農委會前揭函釋僅係責令受理登記之地方政府，不得拒絕水稻育苗業者辦理種苗業登記，但非謂未辦種苗業登記之水稻育苗業者，即屬合法營業。
2、況且，農委會已於95年7月6日公告水稻為適用種苗法之植物種類，則水稻育苗業者更應依種苗法第44條規定，申請核發種苗業登記證，否則自公告日起即應禁止其營業。雖農委會農糧署96年11月5日農糧產字第0961121179號函檢送之「研商水稻良種繁殖三級制度輔導改進策略會議記錄」案由三之決議有表示：為輔導水稻種苗業者經營合法化，請各縣（市）政府加強向業者宣導相關規定，宣導期1年；並請通知轄內水稻育苗相關協會轉知未申請會員儘速辦理申請等語（見本院卷1第16頁），然其宣導用意依該次會議說明事項已表示，此係因種苗法第56條規定，未經登記即行營業者，應處6至30萬元之罰鍰所致，且目前國內水稻種苗業者多仍未依法申請種苗業登記證及農業用地作農業設施使用，不利業者走向專業化及企業化經營，且易引起外界質疑政府輔導非法業者之訾議等語（見本院前揭卷頁）。換言之，農委會前揭會議給予之宣導期，僅係要求主管機關避免在宣導期內逕對非法營業之水稻育苗業者予以開罰，但絕非謂在宣導期內之未經取得種苗業登記證之水稻育苗業者，即屬合法營業。更無論前揭會議討論案由明確表明：「有關輔導水稻種苗業者經營『合法化』問題，提請討論。」等語，更精確的說，未取得種苗業登記證之水稻育苗業者，本身就是非法營業。
3、再按商業登記法第5條第2款固規定，家庭農、林、漁、牧業者之小規模商業，得免依商業登記法申請登記。但非謂此種營業即無須依其他法律應為登記之必要。而今種苗法第44條既明定種苗業者未取得種苗業登記證，不得營業，此即屬商業登記法第5條之例外規定，若任令種苗業者可援引商業登記法第5條規定而豁免其登記義務，則種苗法第44條（或修正前植物種苗法第31條）規定即形同具文，毫無法規約制力可言，此當非立法者之本意。又雖原告另援引之內政部94年6月10日台內地內字第00940061431號函，係就繡花鞋業（家庭手工業）者而為解釋，與本件之水稻育苗業者並無干係，且前揭函釋雖認繡花鞋業者或許無須依商業登記法第5條規定為商號登記，但非謂其營業當然即屬合法，亦即該繡花鞋業者能否獲得營業損失補償，仍須由直轄市或縣（市）主管機關會同其他有關機關依各該主管令審查認定（包括土地之使用是否合於土地使用管制）其有無具備合法要件。
4、是綜前觀察，縱認被告於95年12月22日關於系爭土地地上物徵收補償公告、對原告96年1月19日異議書之查處、乃至最終補償金之核定清冊等文件，均未明確表明原告於系爭土地上所營秧苗場之營業損失應否補償之疑義，致令原告得於徵收補償程序終結後，仍得再行主張關於其營業損失補償之申請權利，然原告於系爭土地上所營之水稻秧苗場從設立之初，直至系爭土地地上物徵收補償公告之日止，均未曾依修正前植物種苗法第31條或修正後種苗法第44條規定申辦種苗業登記證，依法即屬非法營業，揆諸前揭規定說明，被告於100年4月1日前揭函文否准其營業損失補償之申請，亦屬於法有據。乃原告援前揭主張，謂被告不能以其未於95年12月22日公告徵收地上物前申辦種苗登記，即謂原告並非合法營業，不得請領建築改良物徵收之營業損失補償云云，當無足取信。
五、綜上所述，原告主張均不足採。則被告以原告於系爭土地上所營秧苗場自始未辦理種苗業登記證，依內政部頒訂之建築改良物徵收營業損失補償基準第2條第1項第1款規定，認其非屬合法營業，而否准其營業損失補償之申請，並無不合；訴願決定則以其未依法定徵收補償救濟程序，且其異議已告確定，事後另提起訴願，非屬訴願救濟範圍，而認其訴願不合法，予以不受理，與本院認原告已逾訴願期間，理由雖有不同，其結果並無不同，訴願決定應予維持，且本院並就本件進行實體審理，亦無撤銷之必要。原告聲明求為判決訴願決定及原處分（被告100年4月1日府工程字第1000038535號函）均撤銷；被告應就原告99年11月4日民意代表廖秋蓉轉呈原告之陳情書，依土地徵收條例第33條規定作成准予原告所有張正北秧苗場營業損失補償224萬元之行政處分，均無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張核與判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國101年9月18日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官蘇秋津
法官李協明法官林彥君以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││之一者，得不│格或為教育部審定合格之大學或獨││委任律師為訴│立學院公法學教授、副教授者。││訟代理人│2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││列情形之一，│二親等內之姻親具備律師資格者。││經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││院認為適當者│。││，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││審訴訟代理人│依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國101年9月18日
書記官洪美智