裁判字號：臺灣高等法院臺南分院105年上訴字第1022號刑事判決
裁判日期：民國106年03月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決105年度上訴字第1022號上訴人即被告 侯凱彰 選任辯護人 池美佳 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院10
4年度訴字第751號中華民國105年10月6日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署104年度偵緝字第312號、第31
6號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、侯凱彰明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條所列第二級毒品，不得販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，分別為下列之行為：
㈠於民國104年2月2日晚上11時42分51秒，以其所有之門號
0000000000號行動電話，與 翁裕 貹所持用之門號0000000000號行動電話聯絡，2人相約在嘉義縣○○鄉○○○○○道路鹿草交流道下見面，以新臺幣（下同）2,000元之價格，販賣甲基安非他命1包與 翁裕貹 。
㈡於104年2月4日晚上11時59分39秒、同年2月5日凌晨0
時6分4秒，以上開行動電話與翁裕貹聯絡，2人相約在侯凱彰位於嘉義縣○○市○○里○○○住處附近，以2,000元之價格，販賣甲基安非他命1包與翁裕貹。
㈢嗣因臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官向法院聲請對侯凱彰上開行動電話門號實施通訊監察後而循線查獲上情。
二、案經嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人翁裕貹於警詢中所為之陳述，係被告以外之人在審判外之陳述，經被告及其辯護人於本院準備程序表示不同意採為證據（見本院卷第74頁），檢察官並未證明上開筆錄內容符合刑事訴訟法第159條之2之例外規定，依前揭規定，本院認為證人翁裕貹於警詢之陳述部分，無證據能力，不得作為本案裁判基礎之證據資料，但得作為彈劾證據使用（最高法院94年度台上字第6732號、94年度台上字第6881號判決要旨參照）。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本案除上開證據能力之爭執外，公訴人、被告及其辯護人對於本判決所引用具傳聞性質之書面證據，於本案辯論終結前，或同意作為證據或不爭執其證據能力，本院審酌各該證據作成時之情況，並無不法取得之情形，復與本案待證事實具有關聯性，認為亦適合作為本案之證據，揆諸上開說明，各該證據均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承有於上開時間與證人翁裕貹電話聯絡，然矢口否認有何販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：104年2月2日當天，我雖有與翁裕貹通電話相約見面，但實際上二人並未碰到面；104年2月5日那天，我雖有和翁裕貹通電話，但之後他到我家巷口外按喇叭示意時，我沒有理他也未出去見面，我都沒有賣過安非他命給他 云云 。惟查：
㈠上開犯罪事實，業據證人翁裕貹於偵查、及原審審理時證述
屬實（見他字卷第14頁，原審卷第219至233頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、門號0000000000、0000000000號通聯調閱查詢單、上開號碼之通訊監察譯文、原審通訊監察書及電話附表各1份附卷可資佐證（見警卷第11至16頁），而證人翁裕貹本身有施用第二級毒品而經觀勒、戒治並判刑之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第83至98頁），且其於104年4月3日至警詢作證時，經警採尿送驗結果確呈甲基安非他命陽性反應，有 台灣 檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告及代號與真實姓名對照表各1紙在卷可佐（見本院卷第103至105頁），足見證人翁裕貹確有施用毒品甲基安非他命之慣行，從而其供稱毒品來源是購自被告，尚非無據。
㈡被告雖以前開情詞置辯，然查：
⒈被告先於偵查時自陳：門號0000000000號行動電話不是我的
電話，我是透過一個朋友買來的，我沒有在104年2月2日晚上11時42分許，在鹿草交流道與翁裕貹見面，大概那個時候，我只有請過他吃過甲基安非他命，沒有賣給他。大概也是那個時候，於104年2月5日凌晨0時6分，我也沒有賣甲基安非他命給他，他在電話裡面有這樣子講，我叫他過來，可是他到後面沒有過來，我跟他說我沒有找到安非他命云云（見原審卷第141至150頁勘驗譯文）；於原審準備程序時稱：我在104年2月平時使用門號0000000000號行動電話，我忘記那段時間有沒有跟人借過電話。翁裕貹平常會打電話找我聊天，有時候想到會打給我，並沒有連續打電話給我的情形，我知道他有在吃安非他命，我自己沒有請他吃過安非他命，我不確定在104年2月有沒有跟翁裕貹見過面，偵查時是我沒有講清楚云云（見原審卷第90至91頁）；於原審審理時改稱：104年2月2日我不曉得為何翁裕貹要跟我見面，我沒有拒絕跟他見面，我沒有賣他安非他命，錢是我朋友「挪仔」收的，安非他命也是「挪仔」交給他的，當天我從鹿草交流道旁邊的村莊開車載「挪仔」過去，當天下車，翁裕貹有跟我說話，他說要買2,000元的安非他命，我跟「挪仔」說，「挪仔」就拿安非他命給翁裕貹，翁裕貹拿2,00
0元給「挪仔」，104年2月5日翁裕貹有打電話給我，要來我家找我聊天，但是後來沒有來了云云（見原審卷第238至245頁）；於本院又改稱：翁裕貹他2月2日打電話過來那一次我們沒有見面；2月5日這一次我有跟他報路，但是到我家的巷子外，他電話沒有電，他那時候也不知道我家是哪一間，我知道他要來，但是我沒有出去，他就在巷子外面叭叭兩聲，後來電話沒有電，他就返回了云云（見本院卷第
121頁）。綜合被告歷次供述可知，其對於104年2月間是否有與證人翁裕貹見面，是否有請過證人翁裕貹施用甲基安非他命，見面後是否有第三人在場等情，前後所述不一，所辯尚難憑採。
⒉反觀證人翁裕貹於原審審理時係證稱：我的綽號是「 阿生 」
，我和被告是一起服刑時認識的，之前遇到被告，見面時有聊天，他有提到若有需要安非他命可以向他拿的意思，於10
4年2月2日在嘉義縣○○鄉○○○○○道路鹿草交流道下，及104年2月5日交易地點在嘉義縣○○市○○里○○○路旁某處，2次都是向被告買2,000元的安非他命等語（見原審卷第219至232頁），再與其於警詢時供稱：我和侯凱彰以前有一起關過，我是用我的0000000000號行動電話和侯凱彰之0000000000號行動電話聯絡，我記得有購買的是104年2月2日在鹿草交流道下購買2,000元及104年2月5日在○○○他住處外巷口購買2,000元的甲基安非他命，2月
2日我是到交流道下等他，他到之後到我車旁，我給他2,00
0元，他拿給我1小包安非他命，之後就離開，2月5日是我到他家巷口後，他到我車旁，我給他2,000元，他拿給我
1小包安非他命，之後就離開等語（見警卷第5至7頁）之情節參互觀之，其前後所述一致，具有相當之真實性。
㈢另就被告於104年2月2日販賣甲基安非他命與證人翁裕貹部分：
⒈被告於104年2月2日晚間與證人翁裕貹通過電話後，2人
確有於鹿草交流道見面乙節，此為被告於原審所不否認（見原審卷第238至245頁），並有該日之通訊監察譯文附卷可稽（見警卷第13頁），而證人翁裕貹當日與被告連絡之目的，係為了購買甲基安非他命，業據證人翁裕貹於原審審理時證稱：2月2日晚上我是要向侯凱彰買甲基安非他命等語（見原審卷第225頁）。而證人翁裕貹當日之聯絡對象係為被告，且於該通電話聯繫之中，被告並未提及任何關於第三人之情，倘若如被告於原審所辯，當時其欲向第三人拿取甲基安非他命或幫忙聯絡第三人與證人翁裕貹交易甲基安非他命，理應於電話中表達將與他人連絡之意思，否則若該第三人不在，被告直接與證人翁裕貹相約於鹿草交流道下，則被告是否取得甲基安非他命之狀況並不特定，如何確保到場後可與證人翁裕貹交易？況被告與翁裕貹當日僅有該次通聯（見警卷第19頁），顯然被告有十足把握可以交貨，是被告此部分所辯顯非合理，自不可採。
⒉被告雖於原審辯稱當時係「挪仔」與他一同前去與證人翁裕
貹交易甲基安非他命，然被告復於原審審理時自陳：我不知道「挪仔」的真實姓名、年籍等資料，我只知道他之前出事被關進去了，我現在不確定能不能找到他等語（見原審卷第
233、239至240頁）。若真有「挪仔」該人，被告縱不知「挪仔」真實姓名，其既有辦法於證人翁裕貹購買甲基安非他命時找到「挪仔」，何以於原審審理時會無法找到「挪仔」之人之年籍資料以供調查？而被告於本院審理時復改口否認當天有與翁裕貹見面，顯見是否真有「挪仔」其人，不無疑問，益徵被告所辯為不實。
⒊至證人翁裕貹於原審審理時，雖證稱其與被告交易甲基安非
他命之時確有第三人在場云云。然觀諸證人翁裕貹證稱有第三人在場之該部分陳述，係在被告向證人翁裕貹提問是否由其友人將甲基安非他命拿給證人翁裕貹時，始有此段陳述內容，在此之前，證人翁裕貹並未提及任何有關第三人參與本次交易甲基安非他命之證詞，顯見證人翁裕貹該部分證言，係受被告發問後之暗示性影響所致。再者，受施用毒品者委託，先行向販售毒品者購買毒品後，自行交付委託人以供施用，並收取價款，與單純居間介紹販售毒品者和買受人見面交易，二者係不同之行為外觀，且異其行為責任，單純意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者居間介紹情形，僅屬幫助施用，換言之，關於本次交易毒品甲基安非他命過程中，係由何人交付毒品與翁裕貹並向其收取價金，乃屬毒品買賣之重要事項，倘若該次確由該第三人與證人翁裕貹見面交易，被告僅係居間介紹，則證人翁裕貹理應於歷次證述時，提及係由該他人交付毒品甲基安非他命，然證人翁裕貹遲至被告於原審詢問上開問題後方才提及，實與常理不符，要係迴護被告之詞，不足採信。況證人翁裕貹本件歷次詢問或訊問時，均證稱當時係被告至其車邊交易甲基安非他命，其並未下車，證人翁裕貹既未下車，其如何明確得知尚有第三人在現場？參以被告於本院審理時已改口當日並未見面，益徵證人翁裕貹此部分陳述為不可採，自難作為有利被告認定之依據。
㈣再就被告104年2月5日販賣甲基安非他命與證人翁裕貹部分：
⒈證人翁裕貹於偵查及原審時均證稱：當天我與侯凱彰聯絡過
後，我就過去侯凱彰家，到了他家巷口，我向侯凱彰購買2,
000元1包的甲基安非他命等語（見他字卷第14頁，原審卷第230頁），其所述前後一致，業如前述，自有相當之真實性。
⒉被告辯稱當天雖然有與證人翁裕貹通過電話，證人翁裕貹有
表示要過來，但是兩人並沒有見面云云，然關於當日證人翁裕貹是否有到現場之情形，被告先於偵查時對檢察官詢問該通電話時迴避問題，後於原審準備程序時自陳：當時翁裕貹會打電話跟我聊天，我不確定我在104年2月間有沒有跟翁裕貹見面云云（見原審卷第90至91頁）。至原審審理時方改稱：當時翁裕貹有過來，翁裕貹手機沒有電，在我家門口按喇叭，我沒有理他，他就離開了云云（見原審卷第233頁），同次審理時又改稱：翁裕貹和我通完電話後，沒有去過我家，他只知道我家大概在何處，他到了自然會打電話給我，那時候他根本沒有去，我想說他要來找我我就隨便，結果他沒有來云云（見原審卷第243至244頁），於本院又改口：
翁裕貹有到其家門口巷子，但其沒有出去，翁裕貹按兩聲喇叭就離開云云（見本院卷第121頁），被告對於翁裕貹到底當日是否有至其家門口，並且鳴按喇叭，前後所述不符，其所述已有可疑。再者，觀諸當日被告與證人翁裕貹之通訊監察譯文，於104年2月4日晚上11時59分39秒，被告係與證人翁裕貹相約見面，而於上開對話過後約6分鐘之翌日凌晨
0時6分4秒，證人翁裕貹與被告再次通聯，由證人翁裕貹詢問被告要如何去被告家比較快，被告告知證人翁裕貹由高鐵大道走比較快的路線，有通訊監察譯文1份在卷可查（見警卷第13頁），若被告當日只是隨口答應，對於證人翁裕貹是否欲過去其○○○住處並未在意，則何以要在電話中向證人翁裕貹告知路線？再者，被告既然已告知證人翁裕貹至其家中之路線，嗣後證人翁裕貹是否到場，被告理應再次確認，且證人翁裕貹既然已經詢問被告至其○○○家中之路線，若未找到被告，按理應會再打電話相詢，然該日之後被告與證人翁裕貹並無任何再次通電話之紀錄（見警卷第20頁通聯譯文），可見證人翁裕貹所證其當日有至被告○○○住處與被告交易毒品，此部分證述較屬可信。
⒊雖證人翁裕貹於原審審理時亦證稱此次仍有第三人在場（見
原審卷第230頁），然如上所述，證人翁裕貹開始證稱本次有第三人在場，係於被告詢問是否有第三人在場後，此部分亦為證人翁裕貹避重就輕之詞，不足採信。
㈤證人翁裕貹於原審審理時證稱：我遇到被告後當時與被告聊
天，我整理被告的意思，被告是說如果以後有需要甲基安非他命可以找他等語（見原審卷第225頁），若被告無販賣甲基安非他命之動機，何以向證人翁裕貹為如此之陳述。再者，被告雖稱其僅係介紹「挪仔」給證人翁裕貹，然交易之時實際上並無「挪仔」該人，已如前述，既無被告所稱之「挪仔」，被告如何介紹「挪仔」給證人翁裕貹購買甲基安非他命即有疑問，被告此部分所辯自非可採。
㈥被告復辯稱：翁裕貹因其介紹朋友給他認識，後其介紹之友
人因其他案件入監，翁裕貹受牽連因此入監，所以懷恨在心而故意對其為不利之證述云云（見原審卷第238頁），然被告於原審準備程序時既已自陳其與證人翁裕貹並無仇怨等語（見原審卷第90至91頁），直至原審交互詰問證人翁裕貹後，證人翁裕貹為其不利之證述，方才陳稱其與證人翁裕貹之間有仇恨云云（見原審卷第238、243頁），其所述已有可疑，又觀之本件被告與證人翁裕貹之通訊監察譯文，均係證人翁裕貹與被告主動聯絡，且其中證人翁裕貹亦主動相約被告見面，若被告與證人翁裕貹有所嫌隙，證人翁裕貹理應不會主動撥電話給被告及與被告相約見面，足認被告此部分所辯不實，且被告亦無法指出係何一友人使證人翁裕貹因此入獄，致對其懷恨在心，益證被告所辯係為臨訟卸責之詞，不可採信。
㈦另本件雖無從自被告供述查知其交付毒品之利得若干，惟販
賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金之需求如何，殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性調整，是其價格標準，自非一成不變。況且，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。但依一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。
倘被告於本件販賣甲基安非他命之行為無利可圖，則何以甘冒一旦查獲將被處無期徒刑或7年以上有期徒刑之重罪而販賣甲基安非他命與證人翁裕貹，足認本件被告有營利意圖。㈧綜上所述，被告販賣第二級毒品之犯行足以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣
第二級毒品罪。被告販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命之行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告2次販賣甲基安非他命之時間、地點均不相同，行為亦屬迴異，顯係基於各別犯意為之，應予分論併罰。
㈡被告前因違反毒品危害防制條例案件，經原審先後以100年
度訴字第614號、101年度訴字第3號分別判處有期徒刑8月、9月確定，並經原審以101年度聲字第418號定應執行有期徒刑1年2月確定，再因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院）以101年度訴字第792號判處有期徒刑10月確定，並與上開案件接續執行，於102年12月16日縮短刑期執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，其於受有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除法定刑為無期徒刑依法不得加重外，就有期徒刑及罰金部分，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
叁、上訴駁回之理由：
一、原審認被告販賣第二級毒品罪，罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項（原判決據上論結欄漏引）、第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，並審酌被告自陳大學肄業之智識程度，從事服務業，家中尚有父母、姊姊、妹妹、弟弟，本件不思以正途獲取所需，竟販賣甲基安非他命供他人施用，以圖獲利，戕害他人身體，罔顧他人健康，且對社會治安亦有潛在之危害，本件查獲販賣毒品之期間，犯後矢口否認犯行等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定其應執行有期徒刑8年。且說明：
㈠被告行為後，刑法沒收之規定業於104年12月30日、105年
6月22日修正，毒品危害防制條例有關販賣毒品沒收規定亦於105年5月27日修正，並均定於105年7月1日施行。而新修正之刑法第2條第2項規定：沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；新修正之毒品危害防制條例第36條規定：105年5月27日修正之條文，自105年7月1日施行。是本件沒收之法律，分別係適用現行之刑法及毒品危害防制條例，毋庸為新舊法比較。至於修正前毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義，且不及於因犯罪所得之利益。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以貫徹政府查禁煙毒之決心，俾符立法本旨。又毒品危害防制條例第19條雖經修正，而關於犯罪所得，依現行法係適用刑法第38條之1之規定處理，而販賣毒品所得之沒收，就修正前後，亦應為相同之解釋。
㈡是以，未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡
1張），係被告所有，且係被告用以與證人翁裕貹交易甲基安非他命之用，業如上述，應先依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告各該次使用上開行動電話之主文欄下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，再依刑法第38條第4項規定，追徵其價額。至於被告如附表所示之販賣毒品所得，共計4,000元，其各次販賣毒品所得，應依刑法第38條之1第1項前段規定，於各主文項下宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，再依刑法第38條之1第3項規定，追徵其價額。
二、本院核其認事用法，均無不合，量刑亦稱允當。從而被告上訴主張仍否認犯罪，因而指摘原判決不當，核非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中華民國106年3月21日
刑事第一庭審判長法官董武全
法官陳弘能法官張瑛宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官江佳穎中華民國106年3月21日附錄法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
【附表】：
┌──┬─────┬─────────────┐│編號│犯行│論罪科刑│├──┼─────┼─────────────┤│1│犯罪事實欄│侯凱彰販賣第二級毒品，累犯│││一、㈠│，處有期徒刑柒年陸月。未扣││││案之門號0000000000號行動電││││話壹支（含SIM卡壹張）、販││││賣毒品所得新臺幣貳仟元，均││││沒收之，於全部或一部不能沒││││收或不宜執行沒收時，均追徵││││其價額。│├──┼─────┼─────────────┤│2│犯罪事實欄│侯凱彰販賣第二級毒品，累犯│││一、㈡│，處有期徒刑柒年陸月。未扣││││案之門號0000000000號行動電││││話壹支（含SIM卡壹張）、販││││賣毒品所得新臺幣貳仟元，均││││沒收之，於全部或一部不能沒││││收或不宜執行沒收時，均追徵││││其價額。│└──┴─────┴─────────────┘