臺灣高等法院102年度上訴字第1748號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第1748號刑事判決

裁判日期：民國102年08月22日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第1748號上訴人即被告 鍾憲明 選任辯護人 林詠嵐 律師
黃重鋼 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院102年度訴字第245號，中華民國102年5月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第27418號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、鍾憲明前於民國（下同）99年間因賭博案件，經臺灣新北地方法院以99年度易字第2808號判處有期徒刑4月確定，於100年5月23日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）。竟不知警惕，緣有綽號「 小龍 」之成年男子（真實姓名及年籍不詳）積欠其新臺幣（下同）45萬元債務，於101年10月17日下午3時許，在新北市○○區○○路、中華路口，為抵償債務，因而交付鍾憲明第三級毒品愷他命（Ketamine、俗稱K他命）3包（驗前總毛重3054.06公克，包裝塑膠袋總重61.52公克，鑑定用罄1.47公克，純度約97%，推估驗前總純質淨重約2902.76公克）；詎鍾憲明收受上開毒品愷他命3包（純質淨重已遠超過20公克以上）後，即持有準備供己施用。嗣於同日下午3時25分許，在新北市○○區○○○路○○號地下停車場內，為警查獲，並扣得鍾憲明所有之上 開愷 他命3包，及包裝該毒品之外包裝袋3個、報紙2張半及紅色手提袋1個，始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中正第一分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：本件認定事實引用之卷內非供述證據（詳後述），並無證據
證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及
共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查，本判決所引用之下列證據，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，且無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，但該等證據經本院當庭提示，檢察官、被告、辯護人均表示「沒意見」，而不爭執其證據能力，且未經當事人於言詞辯論終結前聲明異議；本院審酌上開證據均非公務員違法取得之證據，復經於審判期日就上開證據進行調查、辯論，是該等證物，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，亦得作為證據。
貳、實體部分：上開事實，業據被告於警詢、偵查、原法院及本院審理中自
白甚詳（見偵字卷第4-7、33、34、50頁，原審卷第25頁背面、第38頁背面），且有上開物品扣案可佐。又上開扣得疑似毒品3包送驗結果，經檢視均為白色細晶體，且均呈第三級毒品愷他命（Ketamine）陽性反應，驗前總毛重3054.06公克，包裝塑膠袋總重61.52公克，鑑定用罄1.47公克，純度約97%，推估驗前總純質淨重約2902.76公克等情，有內政部警政署刑事警察局101年11月21日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可憑（見偵字卷第53頁）。足認被告之任意性自白核與事實相符，核屬可採。綜上，本件事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
論罪：
㈠按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之
第三級毒品，故核被告上開事實所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品達純質淨重20公克以上罪。
㈡被告有事實欄所載科刑及有期徒刑執行完畢情形，有本院
被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條之規定論以累犯，並加重其刑。
㈢另按自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已
發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首；又刑法第62條所謂發覺，非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於有確切之根據得為合理之可疑，對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；又犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相符，並不以言明「自首」並「願受裁判」為必要（最高法院26年上字第484號判例、72年台上字第641號判例、63年台上字第1101號判例要旨參照）。經查，本件證人即查獲本案警員 王治華 於偵訊時證稱：我當時在執行肅毒勤務，剛好在路邊發現被告形跡可疑，因為他一直在車子旁邊閒晃，也沒有用手機聯絡，我們覺得他很奇怪，在那邊等了差不多半小時，後來被告上車沒多久，我們發現就有人拿了一包東西上車，過沒兩分鐘他就下車，之後被告就開車離開，我們就騎車尾隨，之後被告就開車停到一家泡沫紅茶店的地下停車場，停好車後，被告隨即拿著手提袋下車，我們就表明身分上前盤查，並詢問被告袋中裝著何物，被告直接告訴我們是K他命，並說是剛剛上車的人欠他錢，拿K他命抵債等語（見偵卷第67、68頁）；足見被告持有上開第三級毒品愷他命之犯行，係在員警發覺前由被告主動供出，堪認被告前揭犯行已符合自首之要件，應依刑法第62條前段規定，減輕其刑。並與上開論處累犯部分，依刑法第71條第1項之規定先加後減之。
㈣公訴意旨雖認：被告持有 前開愷 他命係意圖販賣，因認被
告係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪云云。經查：
⒈公訴人認被告涉犯上開公訴意旨所指犯行，無非以上開
扣案之第三級毒品愷他命3包及上揭內政部警政署刑事警察局毒品鑑定書，為其主要論據。訊據被告堅詞否認有何意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，辯稱：本案扣案之愷他命係綽號「小龍」的朋友拿來抵銷伊之45萬元債務， 伊留 供自己施用，並沒有意圖販賣等語。
⒉按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事
實；刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。刑事訴訟法第161條已於民國91年2月8日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知；本件原審審判時，修正之刑事訴訟法關於舉證責任之規定，已經公布施行，檢察官仍未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係；原審對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而維持第一審諭知無罪之判決，於法洵無違誤。最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第128號分別著有判例。
⒊次查，警方於101年10月17日下午3時25分許，在新北市
○○區○○○路○○號地下停車場內查獲本案時，僅扣得被告鍾憲明所有之 上開愷 他命3包，及包裝該毒品之外包裝袋3個、報紙2張半及紅色手提袋1個，且為警查扣之第三級毒品愷他命3包，係分別裝置3個包裝袋內，並未再以小包裝方式細分，而本案亦無扣得電子磅秤、分裝袋等一般出賣毒品者為確認毒品數量、便於分裝小袋出售所使用之物品，有台北市中正第一分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份、扣押物品收據、扣押物品清單各1份在卷可憑（見偵卷第10-11、54、59、61頁）；則被告所辯：其自綽號「小龍」處，收受持有上開愷他命3包，係作為將來供己施用等情，尚非無據。
⒋另按被告於該短時間內持有毒品之可能原因非僅一端，
或因製造、運輸而持有，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有，或基於非營利之目的而取得毒品並持有，或為施用之目的而持有，甚或單純之持有，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，即推定被告已有販賣毒品之意圖（最高法院98年度台上字第4875號判決意旨參照）。本件被告究否確有意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，依檢察官所提出之證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而確信為真實之程度，自不能遽認被告確有公訴意旨所指之意圖販賣而持有第三級毒品犯行。
⒌又被告單純持有第三級毒品愷他命純質淨重達20公克以
上之行為，與經起訴之意圖販賣而持有第三級毒品之行為間，僅有主觀犯意之不同，實質上均同係持有第三級毒品之行為，而具有社會基本事實同一性。本院自應依法變更起訴法條，並予以審理。
上訴駁回之理由：
原審認被告罪證明確，基此適用刑事訴訟法第300條，毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第11條前段、第47條、第62條、第38條第1項第1款、第2款之規定，並審酌被告前有施用毒品、賭博前科（見上揭被告前案紀錄表），且其自承有長期施用愷他命之惡習，素行非佳，又其明知愷他命為法令所禁止之毒品，被告竟漠視法令禁制，恣意持有數量非寡之第三級毒品（驗前總純質共計約2902.76公克，純度約97%），如流通市面，危害國人身心健康及社會秩序至鉅，所為誠屬不該，守法觀念顯有欠缺；惟念其犯後自首、坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑壹年拾月。復敘明：按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。再毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，如持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第884號、最高法院99年度台上字第338號等判決意旨參照）。查扣案之附表所示白色細晶體3包，經鑑驗結果含愷他命成分，為第三級毒品，係違禁物，又純質淨重達20公克以上（純質淨重2902.76公克），應依刑法第38條第1項第1款規定予以沒收。至包裝上開愷他命3包之外包裝袋3個、報紙2張半及紅色手提袋1只，係被告所有用以包裹上開第三級毒品，並防止毒品裸露、逸出、潮濕及便於持有攜帶所用之物，業據被告供明在卷（見原審卷第37頁背面），另依刑法第38條第1項第2款之規定，併予宣告沒收。其認定事實、適用法律及量處刑期均為妥適。被告上訴意旨雖以：被告是出身單親家庭，家境清寒，與母相依為命，被告有正當工作且係家中經濟唯一來源，母親又長期患病，是被告非無刑法第57條、第59條之適用云云。惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得指為違法（最高法院102年度台上字第2903號刑事判決意旨參照）。又應否依刑法第59條酌量減輕其刑，乃事實審法院依審判職權，得為自由裁量之事項。查，原審判決量處有期徒刑壹年拾月，已審酌被告前有施用毒品、賭博前科，且其自承有長期施用愷他命之惡習，素行非佳，又其明知愷他命為法令所禁止之毒品，被告竟漠視法令禁制，恣意持有數量非寡之第三級毒品（驗前總純質共計約2902.76公克，純度約97%），如流通市面，危害國人身心健康及社會秩序至鉅，所為誠屬不該，守法觀念顯有欠缺；惟念其犯後自首、坦承犯行等一切情狀，從形式上觀察並無逾越法律之規範，其量處刑期亦為妥適，有如前述；至於，被告是否出身單親家庭，家境清寒，與母相依為命，及是否有正當工作且係家中經濟唯一來源，母親又長期患病等情，並不足影響前揭刑之量定。次查，本件觀諸被告之犯行動機、手段、目的、犯罪情節等犯罪情狀，實無所謂情輕法重之狀況可言，尚難認在客觀上有何足引起一般人同情而確可憫恕之情形；是被告、辯護人請求依刑法第59條之規定為裁判云云，洵無足取。被告上訴意旨執前詞指摘原審量刑過重，或請求依刑法第59條減刑，均無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國102年8月22日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官王梅英法官陳博志以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官石于倩中華民國102年8月23日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條：
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表：
┌──┬─────┬─────┬─────────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼─────┼─────┼─────────────┤│1│愷他命（含│3包│驗前總毛重3054.06公克，包│││外包裝袋）│（含外包裝│裝塑膠袋總重61.52公克，鑑││││袋3個）│定用罄1.47公克，純度約97%│││││，推估驗前總純質淨重約2902│││││.76公克）│├──┼─────┼─────┼─────────────┤│2│紅色手提袋│1個││├──┼─────┼─────┼─────────────┤│3│報紙│2張半││└──┴─────┴─────┴─────────────┘