裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上訴字第2180號刑事判決
裁判日期：民國100年01月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上訴字第2180號上訴人即被告 劉譯烽 選任辯護人 鄭晃奇 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院99年度訴字第550號中華民國99年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署99年度偵字第3446、3678號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、劉譯烽明知愷他命（Ketamine，下稱：愷他命）係毒品危害防制條例第2條第1項第3款所定之第三級毒品，非經許可，不得持有純質淨重20公克以上之愷他命，亦不得非法販賣，竟先、後23次各別起意，各次均基於意圖營利之販賣第三級毒品愷他命之犯意，並均以門號0000000000號行動電話1支（上開門號0000000000號SIM卡1枚及LG廠牌之黑色行動電話1支均為其所有，且均已扣案）作為聯絡工具，先、後為下列23次販賣第三級毒品愷他命之犯行，各次均已將所販賣之毒品愷他命交付與買者而既遂，並取得買者所交付之價金共計新臺幣（下同）12,800元（均已扣案）：
（一）劉譯烽基於意圖供販賣而販入第三級毒品愷他命之犯意，意圖營利，先於民國99年3月22日前之該月某日，以新臺幣（下同）17,000元之價格，在苗栗縣後龍鎮某處，向真實姓名、年籍不詳之人（起訴書載為不詳年籍之「 季承貴 」）販入供販賣所用之愷他命（毛重合計約50公克），再分裝成50小包（每包含袋重約0.8公克不等）後，俟機供以販賣，且於99年3月22日下午5時19分許，以上開其所有之0000000000號行動電話與持用0000000000號行動電話之 徐錦龍 聯絡後，於同日下午5時30分許，在約定之地點即苗栗縣苗栗市中苗加油站旁，以500元之價格，販賣第三級毒品愷他命1包（毛重約0.8公克）與徐錦龍1次。
（二）劉譯烽又另行基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，意圖營利，於99年3月23日下午9時27分許，以上開其所有之0000000000號行動電話與持用0000000000號行動電話之徐錦龍聯絡後，於其後某時，在約定之地點即苗栗縣苗栗市中苗加油站旁，以500元之價格，販賣第三級毒品愷他命1包（毛重約0.8公克）與徐錦龍1次。
（三）劉譯烽又另行基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，意圖營利，於99年3月23日下午9時48分許，以上開其所有之0000
000000號行動電話與持用0000000000號行動電話之 彭偉碩 聯絡後，於其後某時，在約定之地點即苗栗縣苗栗市中苗加油站旁，以500元之價格，販賣第三級毒品愷他命1包（毛重約0.8公克）與彭偉碩1次。
（四）劉譯烽又另行基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，意圖營利，於99年3月24日下午7時40分許，以上開其所有之0000000000號行動電話與持用0000000000號行動電話之彭偉碩聯絡後，於其後某時，在約定之地點即苗栗縣苗栗市中苗加油站旁，以500元之價格，販賣第三級毒品愷他命1包（毛重約0.8公克）與彭偉碩1次。
（五）劉譯烽又另行基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，意圖營利，於99年3月24日下午8時23分許，以上開其所有之0000000000號行動電話與持用0000000000號行動電話之 湯雙任 聯絡後，於其後某時，在約定之地點即苗栗縣公館鄉公所前之某飲料店旁，以合計1,000元之價格，販賣第三級毒品愷他命2包（毛重合計約2公克）與湯雙任1次。
（六）劉譯烽又另行基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，意圖營利，於99年3月25日上午11時34分許，以上開其所有之0000000000號行動電話與持用0000000000號行動電話之彭偉碩聯絡後，於其後某時，在約定之地點即苗栗縣頭份鎮上公園旁，以500元之價格，販賣第三級毒品愷他命1包（毛重約0.8公克）與彭偉碩1次。
（七）劉譯烽又另行基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，意圖營利，於99年3月25日中午12時10分許，以上開其所有之0000000000號行動電話與持用0000000000號行動電話之彭偉碩聯絡後，於其後某時，在約定之地點即苗栗縣苗栗市中苗加油站旁，以500元之價格，販賣第三級毒品愷他命1包（毛重約0.8公克）與彭偉碩1次。
（八）劉譯烽又另行基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，意圖營利，於99年3月25日下午6時22分許，以上開其所有之0000000000號行動電話與持用0000000000號行動電話之 林聖樺 聯絡後，於其後某時，在約定之地點即苗栗縣苗栗市地球村補習班旁，以500元之價格，販賣第三級毒品愷他命1包（毛重約0.8公克）與林聖樺1次。
（九）劉譯烽又另行基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，意圖營利，於99年3月26日凌晨2時6分、11分許，以上開其所有之0000000000號行動電話與持用0000000000號行動電話之林聖樺聯絡後，於其後某時，在約定之地點即苗栗縣苗栗市地球村補習班旁，以500元之價格，販賣第三級毒品愷他命1包（毛重約0.8公克）與林聖樺1次。
（十）劉譯烽又另行基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，意圖營利，於99年3月26日下午4時24分許，以上開其所有之000
0000000號行動電話與持用0000000000號行動電話之彭偉碩聯絡後，於其後某時，在約定之地點即苗栗縣苗栗市中苗加油站旁，以500元之價格，販賣第三級毒品愷他命1包（毛重約0.8公克）與彭偉碩1次。
（十一）劉譯烽又另行基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，意圖營利，於99年3月27日凌晨2時36分、上午10時10分許，以上開其所有之0000000000號行動電話與持用0000000000號行動電話之林聖樺聯絡後，於其後某時，在約定之地點即苗栗縣苗栗市地球村補習班旁，以500元之價格，販賣第三級毒品愷他命1包（毛重約0.8公克）與林聖樺1次。
（十二）劉譯烽又另行基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，意圖營利，於99年3月28日凌晨0時36分許，以上開其所有之0000000000號行動電話與持用0000000000號行動電話之彭偉碩聯絡後，於其後某時，在約定之地點即苗栗縣苗栗市中苗加油站旁，以500元之價格，販賣第三級毒品愷他命1包（毛重約0.8公克）與彭偉碩1次。
（十三）劉譯烽又另行基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，意圖營利，於99年3月28日凌晨2時8分許，以上開其所有之0000000000號行動電話與持用0000000000號行動電話之林聖樺聯絡後，於其後某時，在約定之地點即苗栗縣苗栗市地球村補習班旁，以500元之價格，販賣第三級毒品愷他命1包（毛重約0.8公克）與林聖樺1次。
（十四）劉譯烽又另行基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，意圖營利，於99年3月28日下午2時44分許，以上開其所有之0000000000號行動電話與持用0000000000號行動電話之彭偉碩聯絡後，於其後某時，在約定之地點即苗栗縣苗栗市中苗加油站旁，以500元之價格，販賣第三級毒品愷他命1包（毛重約0.8公克）與彭偉碩1次。
（十五）劉譯烽又另行基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，意圖營利，於99年4月1日下午7時36、37分許，以上開其所有之0000000000號行動電話與持用0000000000號行動電話之彭偉碩聯絡後，於其後某時，在約定之地點即苗栗縣苗栗市中苗加油站旁，以500元之價格，販賣第三級毒品愷他命1包（毛重約0.8公克）與彭偉碩1次。
（十六）劉譯烽又另行基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，意圖營利，於99年4月2日凌晨1時23、24分許，以上開其所有之0000000000號行動電話與持用0000000000號行動電話之湯雙任聯絡後，於其後某時，在約定之地點即苗栗縣公館鄉五穀岡旁之萊爾富超商旁，以合計1,000元之價格，販賣第三級毒品愷他命2包（毛重合計約2公克）與湯雙任1次。
（十七）劉譯烽又另行基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，意圖營利，於99年4月2日下午10時34分許，以上開其所有之
0000000000號行動電話與持用0000000000號行動電話之彭偉碩聯絡後，於其後某時，在約定之地點即苗栗縣苗栗市中苗加油站旁，以500元之價格，販賣第三級毒品愷他命1包（毛重約0.8公克）與彭偉碩1次。
（十八）劉譯烽又另行基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，意圖營利，於99年4月3日下午11時3分許，以上開其所有之0000000000號行動電話與持用0000000000號行動電話之彭偉碩聯絡後，於其後某時，在約定之地點即苗栗縣苗栗市中苗加油站旁，以500元之價格，販賣第三級毒品愷他命1包（毛重約0.8公克）與彭偉碩1次。
（十九）劉譯烽又另行基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，意圖營利，於99年4月4日凌晨2時44分許，以上開其所有之0000000000號行動電話與持用0000000000號行動電話之林聖樺聯絡後，於其後某時，在約定之地點即苗栗縣苗栗市地球村補習班旁，以500元之價格，販賣第三級毒品愷他命1包（毛重約0.8公克）與林聖樺1次。
（二十）劉譯烽又另行基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，意圖營利，於99年4月4日下午10時42分許，以上開其所有之0000000000號行動電話與持用0000000000號行動電話之 賴智勇 聯絡後，於其後某時，在約定之地點即苗栗縣苗栗市中苗加油站旁，以300元之價格，販賣第三級毒品愷他命1包與賴智勇1次。
（二一）劉譯烽又另行基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，意圖營利，於99年4月5日下午7時47分許，以上開其所有之0000000000號行動電話與持用0000000000號行動電話之彭偉碩聯絡後，於其後某時，在約定之地點即苗栗縣苗栗市中苗加油站旁，以500元之價格，販賣第三級毒品愷他命1包（毛重約0.8公克）與彭偉碩1次。
（二二）劉譯烽又另行基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，意圖營利，於99年4月6日，以上開其所有之0000000000號行動電話與持用0000000000號行動電話之彭偉碩聯絡後，於下列（二三）所示現場交易時間之前，在苗栗縣苗栗市中苗加油站旁，以500元之價格，販賣第三級毒品愷他命1包（毛重約0.8公克）與彭偉碩1次。
（二三）劉譯烽又另行基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，意圖營利，於99年4月6日，以上開其所有之0000000000號行動電話與持用0000000000號行動電話之湯雙任聯絡後，於上開（二二）所示現場交易時間之後某時，在約定之地點即苗栗縣公館鄉五穀岡旁之萊爾富超商旁，以合計1,000元之價格，販賣第三級毒品愷他命2包（毛重合計約2公克）與湯雙任1次。
二、 嗣為警 於99年4月7日上午9時10分許，在苗栗縣苗栗市○○路○○○號前查獲，並起出上開其意圖販賣所販入而販賣所餘之愷他命共計24包（驗前總毛重27.17公克，包裝塑膠袋總重約7.44公克，其內愷他命驗前總純質淨重約18.74公克，取0.11公克鑑定用罄）、其所有供上開販賣23次愷他命犯行所用之門號0000000000號行動電話1支（含0000000000號SIM卡1枚）及其前揭販賣愷他命23次之所得現金共計12,800元等物扣案，且經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官99年4月16日調取前開門號0000000000號行動電話之通聯紀錄，並指揮苗栗縣警察局調查，乃查悉上情；而劉譯烽則於偵查中因逃匿經發布通緝，迄99年5月14日始為警緝獲。
三、案經苗栗縣警察局移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：
（一）按證據能力乃證據資料容許為訴訟上證明之資格，屬證據形式上之資格要件；至證據之證明力，則為證據之憑信性及對於待證事實實質上之證明價值。證據資料必須具有證據能力，容許為訴訟上之證明，並在審判期日合法調查後，始有證明力可言，而得為法院評價之對象。又刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。而該法條第二款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要；因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。經查，以下所引用被告使用之門號0000000000號通聯紀錄，係由電信業者為計算電話通話費用，而以電信業者管控中之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話日期、時間長短、通話對方門號等資料，則上開門號通聯紀錄資料，顯非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷的有規律記載，是其記載者，不具有個案性質，自係屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，經查亦無顯不可信之情況，前開門號0000000000號之通聯紀錄，具有證據能力。
（二）又內政部警政署刑事警察局99年5月19日刑鑑字第0990061588號鑑定書（見99年度他字第642號第9頁），係該局執行鑑定公務所出具之書面鑑定報告，屬刑事訴訟法第206條之鑑定報告，為同法第159條第1項之除外規定（參照該條立法理由），自得為證據。
（三）再本件之如犯罪事實欄二所載愷他命共計24包、門號0000000000號行動電話1支（含0000000000號SIM卡1枚）及現金共計12,800元等扣案物品，均非屬供述證據而無傳聞法則之適用，復無證據足認係執法人員以違法手段所取得，且均與本案具有關聯性，自具有證據能力。
（四）另按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用證人 湯雙仕 、賴智勇、林聖樺、彭偉碩、徐錦龍於警詢時之證述（見99年度偵字第3446號第27至30頁、第31至36頁、第43至47頁、第54至58頁、第64至67頁），業經到庭檢察官、被告及其選任辯護人於本院準備程序明示同意作為證據（見本院卷第36頁反面），並經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，且檢察官、被告及其選任辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第104頁正、反面），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，具有證據能力。
二、訊據被告劉譯烽對於上揭如犯罪事實欄一、（一）至（二三）所示之販賣第三級毒品愷他命23次之犯行均坦承不諱，並供承上開23次販賣所得財物12,800元均已扣案，且原判決所載（含其於99年4月6日，以1,000元之價格販賣愷他命2包與湯雙任為最後1次之交易）等情均屬正確等語（見本院卷第36頁反面、第38頁）。經查：
（一）被告所為如犯罪事實欄一、（一）至（二三）所示販賣第三級毒品愷他命23次之犯行，除據被告於偵查及本院自白（見99年度他字第642號第19、20頁、本院卷第36頁反面、第106至108頁）外，並有證人湯雙仕、賴智勇、林聖樺、彭偉碩、徐錦龍於警詢時之證述（見99年度偵字第3446號第27至30頁、第31至36頁、第43至47頁、第54至58頁、第64至67頁）在卷可憑，且有被告使用之門號0000000000號行動電話通聯紀錄1卷可資勾稽，而被告自承其係於如犯罪事實欄一、（一）所示犯罪時間即99年3月22日前之該月某日，基於意圖營利供販賣而販入毒品愷他命之意，以17,000之價格，買進毛重合計約50公克之愷他命，再自行分裝成50包後供己販賣等語（見本院卷第37、39頁），且扣案被告販賣所餘之白色細晶體24包，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定之結果，確檢出愷他命成分，驗前總毛重27.17公克，包裝塑膠袋總重約7.44公克，其內愷他命驗前總純質淨重約18.74公克，取0.11公克鑑定用罄等情，有內政部警政署刑事警察局99年5月19日刑鑑字第0990061588號鑑定書1份（見99年度他字第642號第9頁）在卷可考。再被告於如犯罪事實欄一、（一）至（二三）所示販賣之愷他命總計26包【即除其中如犯罪事實欄一、（五）、（十六）、（二二）各係販賣愷他命2包外，其餘均係販賣愷他命1包】，而扣案之愷他命則共計24包，合計之數量確為50包，足認被告前揭自白與事實相符而為可信。
（二）又按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號刑事判決意旨參照）。
復衡 以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟行為人於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本案被告與湯雙仕、賴智勇、林聖樺、彭偉碩、徐錦龍交易愷他命均屬有償行為，且被告於與湯雙仕、賴智勇、林聖樺、彭偉碩、徐錦龍以行動電話通話後，即專程趕赴約定地點收取價金並交付愷他命，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險，費時、費力特意前往約定地點為上開有償交易之理，參以被告坦認有販賣之營利意圖，雖其未能精確供出所販入及分裝交付販賣之各包愷他命之實際詳細重量，以供計算淨賺之確切所得，然依前所述，足認被告為如犯罪事實欄一、（一）至（二三）所示販賣愷他命23次之犯行時，主觀上確均有營利之意圖甚明。
（三）此外，復有被告意圖販賣所販入而販賣所餘之愷他命24包（驗前總毛重27.17公克，包裝塑膠袋總重約7.44公克，其內愷他命驗前總純質淨重約18.74公克，取0.11公克鑑定用罄）、其所有供上開販賣23次愷他命犯行所用之門號0000000000號行動電話1支（含0000000000號SIM卡1枚）及其因前揭販賣愷他命23次之犯行所得之財物現金共計12,800元等物扣案可佐，本件事證明確，被告前開犯行均洵足認定。
三、論罪部分：
（一）按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法持有純質淨重20公克以上，亦不得販賣。又按藥事法第22條所稱之「禁藥」，係指該條第1項第1款「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」及第2款上段「未經核准輸入之藥品」而言；至於藥事法上所稱之「管制藥品」，依同法第11條之規定，則指「管制藥品管理條例第3條規定所稱之管制藥品」。藥事法對於「管制藥品」、「禁藥」既分別各有其定義，足見「管制藥品」，非必即屬上揭規定之「禁藥」，至屬無疑（最高法院98年度臺上字第2810號判決意旨參見）。又藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入，且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。至毒品危害防制條例所稱之各級毒品，列屬藥事法第22條第1項第1款所稱之毒害藥品者，即屬藥事法所稱之禁藥；其非屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥之藥品（含列屬管制藥品管理條例第3條所稱之各級管制藥品中之「愷他命成分」），應屬藥品管理，其製造或輸入，應依上開藥事法之相關規定辦理，始為合法否則應究其來源認屬藥事法第20條第1項第1款未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥；併甚或認屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，予以審酌（行政院衛生署98年2月2日衛署藥字第098001757號函示意旨參照），是愷他命雖尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」之禁藥，然仍應依其來源認究係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥；併甚或認屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第三級毒品。亦即，愷他命成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品，但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。而雖卷內無積極證據足認被告所販賣如之愷他命係由國外輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），復衡以新聞媒體曾多次報導國內有查獲多起違法製造愷他命之案例觀之，依經驗法則判斷被告販賣之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥，應堪認定。惟一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律。是明知愷他命則為藥事法所規定之偽藥而販賣予他人，除應成立毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，均為一犯罪行為同時有2種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。而依藥事法第83條第1項明文規定販賣禁藥（偽藥）罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」；又毒品危害防制條例第4條第3項販賣第3級毒品之法定刑為「處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，經比較後，就販賣第三級毒品部分，毒品危害防制條例第4條第3項之法定本刑，較之藥事法第83條第1項之法定本刑之罪為重。是依前述「重法優於輕法」之法理，被告販賣第3級毒品愷他命23次，均應優先適用毒品危害防制條例第4條第3項之規定處斷。
（二）復按刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二者之概念尚有不同。在民事上，買賣雙方就買賣標的物與價金等買賣要件之意思表示一致，其買賣契約固已成立。然刑事上之販賣行為，則須以營利為目的，將標的物販入或賣出，有一於此，其犯罪行為始為完成，苟行為人尚未將標的物販入或賣出，即難謂其販賣行為已屬完成。而所謂賣出，自應以標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪；反之，如標的物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成（參照最高法院88年度臺上字第3760號判決意旨）。又販賣毒品罪以行為人意圖營利而販入或賣出，有一於此，犯罪即屬成立，不以販入後復行賣出為必要。是行為人販入或賣出毒品以牟利，均可獨立成罪，但行為人既在販賣圖利，則其販入後必有賣出為常，故販入後之首次賣出行為，如均論以各別之獨立犯罪，不免有過度擴張刑罰權之虞，是以行為人販入後之首次賣出行為，應為販入行為所吸收不另論罪為當（最高法院99年度臺上字第7369號刑事判決意旨參照）。
（三）是核被告如犯罪事實欄一、（一）至（二三）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，且其如犯罪事實欄一、（一）所示販入愷他命後首次賣出之行為，應為販入之行為所吸收。又依被告基於意圖營利供販賣之意所販入而販賣所餘之扣案愷他命24包之重量（驗前總毛重27.17公克，包裝塑膠袋總重約7.44公克，其內愷他命驗前總純質淨重約18.74公克，取0.11公克鑑定用罄），足認被告前開意圖營利所販入、分裝前之總毛重約50公克愷他命之純質淨重已達20公克以上，且其販入之目的係在於販賣，是被告因販賣而持有純質淨重20公克以上愷他命之低度行為（毒品危害防制條例第11條第5項之規定參照），應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。再被告所犯上開23次販賣愷他命之犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（四）按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年度臺上字第6928號刑事判決意旨參見）。本案被告就其所為如犯罪事實欄一、（一）至（二三）所示之23次販賣海洛因犯行，於偵查及原審、本院審判時均自白犯行（見99年度他字第642號第19、20頁、原審卷第34、48頁、本院卷第36頁反面、第106至108頁），爰各依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
（五）再按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「（第1項）犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，該條項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言，98年5月20日修正公布即現行毒品危害防制條例第17條之修正理由亦謂：「基於有效破獲上游之製造、販賣、運輸毒品組織，鼓勵毒販供出毒品來源之上手，有效推展斷絕供給之緝毒工作，對查獲之毒販，願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，採行寬厚之刑事政策，爰修正現行條文」等語，然並非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減刑，仍需有「因而查獲」之事實，方符致上開毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件。而被告雖曾於警詢供稱其本案之愷他命來源係向 季成貴 購得等語，然警方因一時無法查出季成貴使用之電話，乃未能及時聲請該毒品案之通訊監察等情，有張金虹偵查佐製作之職務報告1件在卷可憑（見本院卷第53、79頁），又依本院查詢季成貴之前案紀錄，確無季成貴涉嫌販賣愷他命予被告之罪嫌經偵查而破獲之情形，有季成貴之臺灣高等法院被告前案紀錄表及與被告無關之臺灣苗栗地方法院檢察署99年度偵字第4563、4565號起訴書（即季成貴涉嫌販賣、轉讓海洛因、甲基安非他命與被告以外之人之起訴書，此部分係警方另接獲線民指稱而查獲，參見本院卷第53、79頁之職務報告內容）各1份（見本院卷第64至72頁）在卷可考，揆之上開說明，被告供出與本案有關之毒品來源季成貴之部分，既未經檢警偵查查獲，被告自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，被告之選任辯護人於本院審理時認被告符合因供出來源而查獲上手季成貴，應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用等語，容有誤會。
四、原審以被告犯上開販賣愷他命之23罪均事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項、刑法第11條前段、第51條第5款、第38條第1項第1款等規定予以論罪，並審酌被告之素行、年輕力壯，不思以正當方法賺取金錢，然其所為本件各次犯行，依全部情狀以觀，販賣所得金額不多，且被告犯後始終坦承犯行，而有悔意等一切情狀，就被告所為上開販賣愷他命23次之犯行，分別量處如附表所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑6年6月，復敘明按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後（一次販入，多次販出）持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應合併處罰，惟查獲之剩餘毒品應僅於最後一次販賣毒品宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均一併宣告（最高法院98年度臺上字第1063號、98年度臺上字第738號、99年度台上字第3139號判決意旨可供參照），故本案扣案第三級毒品愷他命24包（含外包裝袋），均應依刑法第38條第1項第1款於被告最後1次犯行所宣告之主刑後併予宣告沒收；檢察官請求函送主管機關依法處理，容有誤會（最高法院99年度台上字第338號判決意旨參照）；又上述第三級毒品愷他命之包裝袋，雖非屬違禁物，但因直接與該內容之毒品接觸，而沾附微量之毒品愷他命，已無從完全析離，故亦應併予宣告沒收；而扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）係被告所有供其販賣第三級毒品所用之物，有上開通訊監察譯文可證，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各次犯行宣告主刑之後併為宣告沒收（含SIM卡在內均沒收，最高法院99臺上1791號判決意旨參照）。再被告各次販賣毒品所得，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定併予宣告沒收，且因上開金錢均已扣案，要無全部或一部不能沒收之情形，爰均不另諭知「如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之」；另警方查扣之行動電話（含門號0000000000號含SIM卡1張）1具，既據被告供稱是私人使用之行動電話號碼，未供買賣毒品之用（見原審卷第10頁，被告已全部認罪，故可採信）、扣案之夾鍊袋7個、扣案超過本案查獲販毒全部所得金錢以外之其餘現金，均無證據足證與本案有關，故不得於本案併為諭知沒收等語（又扣案之搖頭丸3顆、毒品紀錄單1張，亦與本案無關，已據被告於本院陳明〈見本院卷第38頁〉，附予敘明）。核原審判決上開認事用法均無不當，量刑亦稱妥適。被告以下列事由提出上訴，均無理由：１、被告於刑事上訴理由狀陳稱原審判決之認定有與事實不符之情形，被告販賣之次數並非如原判決附表所載之眾云云，然被告已於本院本於其自由意識坦承本案之全部犯行，且有上揭理由欄二、（一）所載之事證可佐，足認被告之自白與事實相符，被告此部分之上訴為無理由；２、被告復以現今法院實務，如販賣第一級毒品者，依通例均會爰引刑法第59條酌減其刑，據此，原審就本件定應執行刑之考量，尚有斟酌之空間，且未審酌刑法第57條之情狀，又被告於本案行為之前並無科刑紀錄，年少識淺，於行為時年方20歲，犯後坦白認錯，本案之交易金額僅區區數百元，犯罪情狀足堪憫恕，請依刑法第59條酌減其刑，原審於此雖與法無違，但就本件各情狀衡量，稍嫌量刑過重等語而提出上訴之部分；按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法或不當（最高法院98年度臺上字第6660號判決意旨參照）；原審判決已依刑法第57條之規定，審酌參照臺灣高等法院被告前案紀錄表所載之被告素行（即被告之品行）、年輕力壯，不思以正當方法賺取金錢（此部分已兼敘及被告年輕之年紀、智識程度、被告正值年壯之生活狀況及被告未思以正當方式謀取金錢，卻販賣愷他命之犯罪動機、目的在內），然其所為本件各次犯行，依全部情狀以觀，販賣所得金額不多（即考量被告犯罪時未受刺激、各次犯罪之手段、販賣所得及所生之危害等情），且被告犯後始終坦承犯行，而有悔意（即審酌被告犯罪後之態度）等諸節，就被告所為販賣愷他命23次之犯行，分別在法定範圍內而為量刑，並定其應執行刑，並無違誤。又按刑法第59條所定減輕其刑，以宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院61年度臺上字第1781號判例意旨參見），且刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於犯罪所得之多寡，原屬刑法第57條第9款「犯罪所生之危害或損害」等科刑輕重標準應斟酌之範圍，單憑犯罪所得之多寡，尚非得執為適用刑法第59條酌量減輕其刑之依據，至行為人曾否自白犯行，亦係屬刑法第57條第10款「犯罪後之態度」科刑輕重標準應斟酌之範圍，而被告稱其於本案行為前無科刑紀錄、年少識淺、於行為時年方20歲等部分，亦分屬刑法第57條第5款「品行」、第6款「智識程度」之參酌事項，均非得執為適用刑法第59條酌量減輕其刑之依據等情，被告販賣第三級毒品愷他命（非被告上訴意旨所稱現今法院實務依通例多會依刑法第59條酌減其刑之販賣第一級毒品罪）之次數多達23次，依其前開犯罪情狀，在客觀上並無足以引起同情而情堪憫恕之情形，被告前揭上訴意旨，亦無理由；３、再被告以其扣案所有之0000000000號行動電話1支（含0000000000號SIM卡1枚），已由臺灣苗栗地方法院以99年度訴字第448號案件宣告沒收，原審判決於本案再就上開行動電話及SIM卡宣告沒收，與法未合一節而提出上訴；惟按因犯罪依法必須沒收之物，雖已於另案被告之確定判決諭知沒收，縱或已執行完畢，惟倘與被告其他案件有關而應為沒收從刑之諭知，仍應於本案宣告沒收【最高法院92年度臺上字第6115號刑事判決意旨、最高法院65年度第5次刑庭庭推總會決議（二）之意旨參照】。被告既使用其所有扣案之0000000000號行動電話1支（含0000000000號SIM卡1枚），作為本案聯絡販賣愷他命23次犯行所用之物，且依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，上開被告所有供犯罪所用之行動電話及SIM卡均應予宣告沒收，是原審判決就扣案之0000000000號行動電話1支（含0000000000號SIM卡1枚）依法予以宣告沒收，自無不合。基上所陳，被告以前詞提起上訴，均為無理由，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王清杰到庭執行職務。
中華民國100年1月17日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官劉榮服法官李雅俐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李妍嬅中華民國100年1月17日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第3級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
附表：【原審判決之科刑（含主刑、從刑），係依原審判決附
表編號順序排列，並附註本判決犯罪事實欄之編號】
一、原審判決附表編號一〈即本判決犯罪事實欄一、（一）〉所示部分：
處刑：有期徒刑貳年柒月。扣案之行動電話（含門號0000000000
號SIM卡壹張）壹具均沒收；販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收之。
二、原審判決附表編號二〈即本判決犯罪事實欄一、（二）〉所示部分：
處刑：有期徒刑貳年柒月。扣案之行動電話（含門號0000000000
號SIM卡壹張）壹具均沒收；販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收之。
三、原審判決附表編號三〈即本判決犯罪事實欄一、（三）〉所示部分：
處刑：有期徒刑貳年柒月。扣案之行動電話（含門號0000000000
號SIM卡壹張）壹具均沒收；販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收之。
四、本判決如犯罪事實欄一、（四）〈即原審判決附表編號四〉所示部分：
處刑：有期徒刑貳年柒月。扣案之行動電話（含門號0000000000
號SIM卡壹張）壹具均沒收；販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收之。
五、原審判決附表編號五〈即本判決犯罪事實欄一、（五）〉所示部分：
處刑：有期徒刑貳年柒月。扣案之行動電話（含門號0000000000
號SIM卡壹張）壹具均沒收；販賣毒品所得共新臺幣壹仟元沒收之。
六、原審判決附表編號六〈即本判決犯罪事實欄一、（八）〉所示部分：
處刑：有期徒刑貳年柒月。扣案之行動電話（含門號0000000000
號SIM卡壹張）壹具均沒收；販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收之。
七、原審判決附表編號七〈即本判決犯罪事實欄一、（六）〉所示部分：
處刑：有期徒刑貳年柒月。扣案之行動電話（含門號0000000000
號SIM卡壹張）壹具均沒收；販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收之。
八、原審判決附表編號八〈即本判決犯罪事實欄一、（七）〉所示部分：
處刑：有期徒刑貳年柒月。扣案之行動電話（含門號0000000000
號SIM卡壹張）壹具均沒收；販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收之。
九、原審判決附表編號九〈即本判決犯罪事實欄一、（十）〉所示部分：
處刑：有期徒刑貳年柒月。扣案之行動電話（含門號0000000000
號SIM卡壹張）壹具均沒收；販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收之。
十、原審判決附表編號十〈即本判決犯罪事實欄一、（九）〉所示部分：
處刑：有期徒刑貳年柒月。扣案之行動電話（含門號0000000000
號SIM卡壹張）壹具均沒收；販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收之。
十一、原審判決附表編號十一〈即本判決犯罪事實欄一、（十一）〉所示部分：
處刑：有期徒刑貳年柒月。扣案之行動電話（含門號0000000000
號SIM卡壹張）壹具均沒收；販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收之。
十二、原審判決附表編號十二〈即本判決犯罪事實欄一、（十三）〉所示部分：
處刑：有期徒刑貳年柒月。扣案之行動電話（含門號0000000000
號SIM卡壹張）壹具均沒收；販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收之。
十三、原審判決附表編號十三〈即本判決犯罪事實欄一、（十二）〉所示部分：
處刑：有期徒刑貳年柒月。扣案之行動電話（含門號0000000000
號SIM卡壹張）壹具均沒收；販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收之。
十四、原審判決附表編號十四〈即本判決犯罪事實欄一、（十四）〉所示部分：
處刑：有期徒刑貳年柒月。扣案之行動電話（含門號0000000000
號SIM卡壹張）壹具均沒收；販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收之。
十五、原審判決附表編號十五〈即本判決犯罪事實欄一、（十五）〉所示部分：
處刑：有期徒刑貳年柒月。扣案之行動電話（含門號0000000000
號SIM卡壹張）壹具均沒收；販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收之。
十六、原審判決附表編號十六〈即本判決犯罪事實欄一、（十七）〉所示部分：
處刑：有期徒刑貳年柒月。扣案之行動電話（含門號0000000000
號SIM卡壹張）壹具均沒收；販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收之。
十七、原審判決附表編號十七〈即本判決犯罪事實欄一、（十六）〉所示部分：
處刑：有期徒刑貳年柒月。扣案之行動電話（含門號0000000000
號SIM卡壹張）壹具均沒收；販賣毒品所得共新臺幣壹仟元沒收之。
十八、原審判決附表編號十八〈即本判決犯罪事實欄一、（十八）〉所示部分：
處刑：有期徒刑貳年柒月。扣案之行動電話（含門號0000000000
號SIM卡壹張）壹具均沒收；販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收之。
十九、原審判決附表編號十九〈即本判決犯罪事實欄一、（二十）〉所示部分：
處刑：有期徒刑貳年柒月。扣案之行動電話（含門號0000000000
號SIM卡壹張）壹具均沒收；販賣毒品所得新臺幣參佰元沒收之。
二十、原審判決附表編號二十〈即本判決犯罪事實欄一、（十九）〉所示部分：
處刑：有期徒刑貳年柒月。扣案之行動電話（含門號0000000000
號SIM卡壹張）壹具均沒收；販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收之。
二一、原審判決附表編號二一〈即本判決犯罪事實欄一、（二一）〉所示部分：
處刑：有期徒刑貳年柒月。扣案之行動電話（含門號0000000000
號SIM卡壹張）壹具均沒收；販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收之。
二二、原審判決附表編號二二〈即本判決犯罪事實欄一、（二二）〉所示部分：
處刑：有期徒刑貳年柒月。扣案之行動電話（含門號0000000000
號SIM卡壹張）壹具均沒收；販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收之。
二三、原審判決附表編號二三〈即本判決犯罪事實欄一、（二三）〉所示部分：
處刑：有期徒刑貳年柒月。扣案之第三級毒品愷他命貳拾肆包（
含包裝袋，驗餘毛重共貳拾柒點零陸公克）；行動電話（含門號0000000000號SIM卡壹張）壹具均沒收；販賣毒品所得共新臺幣壹仟元沒收之。