裁判字號：臺灣臺南地方法院97年訴字第1582號刑事判決
裁判日期：民國98年03月17日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣臺南地方法院刑事判決97年度訴字第1582號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人李合法律師上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（97年度營偵字第886號、97年度偵緝字第1054號），經本院審理並判決如下：
主文甲○○以強暴使人行無義務之事，累犯，處有期徒刑肆月；又以加害生命、身體之事，恐嚇他人致生危害於安全，處有期徒刑參月；又竊盜，累犯，處有期徒刑肆月，應執行有期徒刑玖月。又被訴附表編號㈠1.之傷害部分、編號㈢1.之公然侮辱部分、編號㈣2.之公然侮辱部分為公訴不受理。又被訴附表編號㈡之恐嚇危害安全部分、編號㈣1.之殺人未遂部分無罪。
事實
一、甲○○前於民國96年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以96年度簡字第2128號判處有期徒刑4月確定，另經本院以96年度聲減字第3922號裁定減為有期徒刑2月確定，嗣於97年3月1日執行完畢。
二、甲○○猶不知悔改，於上開有期徒刑執行完畢後五年內故意分別再犯下列犯行：
㈠附表編號㈠2.部分即〔即起訴書犯罪事實欄一㈠前段強制部分〕：
甲○○長期向丙○○母親戊○○○所擺設之小吃攤吃東西不付帳，而與戊○○○間存有債務糾紛，戊○○○之子丙○○與丁○○遂於97年3月31日上午6時許，共同前往甲○○位於臺南縣新營市○○路○○號住處，並未經許可而進入甲○○住處前之庭院，且踹掉甲○○門口之門鎖，而欲向其索討積欠之款項時，甲○○竟基於傷害及以強暴他人行無義務之事之犯意，其雙手各持其所有、客觀上足以危害人之生命、身體之菜刀1把（均未扣案），而先以上開菜刀之刀背砍丁○○之右肩，並以此喝令丙○○與丁○○跪在地上，丁○○因心生畏懼而跪在地上，惟因丙○○不從，甲○○遂持上開菜刀之刀背朝丙○○之額頭砍下去，致丙○○之右邊太陽穴部位受有頭皮之開放性傷口之傷害（2公分長）（傷害部分業經撤回告訴）。
㈡附表編號㈢2.部分即〔即起訴書犯罪事實欄一㈢後段恐嚇危害安全部分〕：
甲○○復於97年4月2日上午9時30分許，持其所有、客觀上足以危害人之生命、身體之開山刀1把，前往戊○○○與丙○○所經營位於臺南縣新營市○○路與民權路交岔路口處之攤位處，欲持上開開山刀攻擊丙○○時，幸經客人預見而僅砍中丙○○之手臂，並基於公然侮辱之犯意，對戊○○○辱罵：「幹你娘臭雞巴」（台語）等語〔業經告訴人戊○○○撤回告訴，詳如下述肆、三、㈡〕；甲○○又基於恐嚇危害安全之犯意接續對戊○○○恫稱：「你（指戊○○○）再管，我連你也砍，並要讓你兒子斷手斷腳」等語，使戊○○○心生畏懼，致生危害於其生命、身體之安全。
㈢附表編號㈤部分〔即起訴書犯罪事實欄一㈤竊盜部分〕：
甲○○復又意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於97年3月3日下午2時許，在臺南縣○○鎮○○路○○號（即麻豆國小校園內），持其所有之鑰匙（未扣案）竊取高秋香所有之車號000-000號重型機車，得手後，將原車牌拆下，改懸掛其姐王家慧所有之VDB-931號輕型機車車牌，以逃避警方之查緝，嗣於97年5月19日下午1時30分許，為警在臺南縣柳營鄉查獲，始查悉上情。
三、案經台南縣警察局新營分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：公訴人所提證據方法之證據能力之認定，詳如本院97年11月17日裁定中「本院認定有無證據能力」欄所載；又證人 邱雪慧 於偵查中之證述，業經本院於公開審理之始先行當庭宣示具有證據能力，並載明於筆錄。
貳、有罪部分：
一、附表編號㈠2.部分即〔即起訴書犯罪事實欄一㈠前段強制部分〕：
㈠訊之被告甲○○固不否認戊○○○之子丙○○與丁○○於
附表編號㈠所示之時間，共同未經許可而進入被告甲○○住處前之庭院欲向其索討積欠之款項時，被告甲○○遂雙手各持其所有、客觀上足以危害人之生命、身體之菜刀1把，被告先以上開菜刀之刀背攻擊砍被害人丁○○之右肩後，又持上開菜刀攻擊被害人丙○○之額頭，致被害人丙○○之右邊太陽穴部位受有頭皮之開放性傷口之傷害（2公分長），惟矢口否認有何上開犯行，辯稱：他們（指被害人丁○○、丙○○）有進去伊屋內，伊才追出來，伊沒有叫他們跪下，伊兩手各持一把刀，刀子是伊的，但只是碰到丙○○的頭部而已，菜刀現仍在伊家，伊沒有打算要讓他死，伊只是要嚇他，要他不要走云云。又辯護意旨略以：
⒈97年8月21日被告於偵查中自白：「（你有無拿菜刀往
丙○○的額頭砍下去?）有，我是用刀背砍下去」等語，就此，被告若欲殺害丙○○，自應以菜刀刀刃砍殺之，然其以刀背攻擊之，足認被告有避免死亡結果之意思，故案發時被告無殺人故意；⒉97年8月8日證人丁○○於偵查中證稱：「（當時情形?
）我叫甲○○， 王家陽 的女朋友開門，我問她說甲○○在不在，甲○○突然就持兩把菜刀，用刀柄朝我的右肩膀砍下去，我的肩膀有腫起來，我就跑讓他追，我在跑時遇到丙○○，甲○○就轉而持刀砍丙○○」等語，同年4月2日其亦為相同供述。又97年3月21日案發時，丁○○及丙○○係共同前往被告住處，已為起訴書所認，依上述，被告係持菜刀刀柄攻擊丁○○之右肩，故無殺人犯意，又被告隨即轉而攻擊丙○○，其間並無其他激發被告殺人犯意之情事發生，故被告自白以菜刀刀背砍向丙○○額頭等情，應屬事實，此亦證被告無殺人故意；⒊再查，菜刀係鋼鐵製成，以之傷人頭部，確有致人於死
或重傷之虞，惟本案丙○○僅有二公分長之頭皮開放性傷口之傷勢，無頭骨、腦震盪傷勢或其他砍殺傷勢。亦證，被告出手之力道、次數不足致人於死，而依當時之情，被告欲致丙○○於死，非無可能，亦可推論，被告於案發時，無殺人故意。
㈡經查：
⒈戊○○○之子丙○○與丁○○於上開時、地，共同未經
許可而進入被告甲○○住處前之庭院欲向其索討積欠之款項時，被告遂雙手各持其所有、客觀上足以危害人之生命、身體之菜刀1把，被告先以上開菜刀之刀背攻擊砍被害人丁○○之右肩，又持上開菜刀攻擊被害人丙○○之額頭，致被害人丙○○之右邊太陽穴部位受有頭皮之開放性傷口之傷害（2公分長）等情，業據被告供述在卷，核與證人即被害人丙○○、丁○○分別於本院審理時所為之證述相符，並有被害人丙○○之行政院衛生署新營醫院診斷證明書一份在卷可參，是此部分之事實堪以認定。
⒉次查：
⑴證人即被害人丁○○於本院審理時具結證稱：「（你
們二人為何一大早就去找被告甲○○?）我們經過被告甲○○住處，突然想到被告甲○○積欠我們的早餐店的費用，看何時可以清償給戊○○○」、「（你們有無敲門?）我們沒有進去被告甲○○住宅內，只是在門口的空地，並喊 王家楊 出來，他女朋友從紗窗往外看，我們只是要問甲○○在不在，我們正要問，被告甲○○就持兩把菜刀出來，沒有說什麼就用刀柄砍我，並用刀子砍丙○○致流血，我們就趕快離開」、「（你有無看到被告甲○○如何持刀砍丙○○?）有，他用刀柄砍我的肩膀之後，隨即往丙○○的頭部砍下，並叫我們跪下，我們就趕快跑」、「（丙○○站在你的何位置?）他站在我的旁邊」、「（你有無看到被告甲○○如何持刀砍丙○○?）因為他砍我之後，我就趕快跑了，我沒有印象」、「（有無看到丙○○流血?）有，我就趕快帶他去新營醫院就醫」、「（被告甲○○要砍你們之前，有無叫你們要跪下?）砍完之後才叫我們跪下」、「（你有無跪下?）我也忘記了」、「（丙○○有無跪下?）他沒有」、「（後來如何結束?被告甲○○有無追你們?）被告甲○○有出來門外，他只有在路上兩手各持一把菜刀而已，我們站著看他要砍誰，他並沒有繼續追我們，後來他先報警，再叫他女朋友去報警，我們是在就醫之後才去報案」、「（何人先離開?）他砍完之後先進屋，我們才去醫院」、「（你在警詢時有提到被告甲○○的刀柄砍到你的肩膀，你所謂的刀柄係指刀子的刀柄還是刀背?）是刀背」、「（你在偵訊中有提到被告甲○○用刀柄朝你的右肩膀砍下，並腫起來，並跑給被告甲○○追，在跑的過程遇到丙○○，被告甲○○就持刀砍丙○○，是否實在?）我講錯了，我的意思是被告甲○○砍我之後，就轉而砍丙○○，我們就跑了」、「（被告甲○○何時叫你們二人跪下?）砍完我之後，他叫我跪下，我沒有理會他就趕快跑」、「（你們跑的時候，被告甲○○有無在後追趕?）沒有，我帶丙○○去醫院就醫」等語（見院卷97年度訴字第1582號卷頁108至111）。
⑵證人即被害人丙○○於本院審理時具結證稱：「（為
何要去找被告甲○○?）因為被告甲○○去找我媽媽那裏吃東西都沒有付錢，我們想說要問他可否清償」、「（何人敲門?）騎樓下的門沒有關，由丁○○叫門」、「（是否有人出來應門?）好像是他女朋友的樣子，就是一名女性」、「（被告甲○○有無出來?）他兩手持刀衝出來」、「（被告甲○○有無持菜刀對你們怎樣?）從我頭部砍下」、「（先砍你或先砍丁○○?）我不記得，只記得他就是一直砍，他先叫我跪下，我不跪，他就砍我」、「（被告甲○○如何砍?）就是兩手持菜刀一直亂揮，我的右側太陽穴有被他的刀揮到」、「（被告甲○○有無叫丁○○跪下?丁○○有無跪下?）有，有」、「（你受傷之後，被告甲○○有無繼續持菜刀追你?）沒有」、「（丁○○當時做什麼?）還跪在那裡」、「（你跑到那裡?）我跑到新營醫院」、「（有無與丁○○一起去醫院?）有」、「（你剛才說你去被告甲○○住處，被告甲○○出來，你與丁○○二人站的位置為何?）我們是前後站，並非左右站，丁○○在前面，我在後面」、「（被告甲○○先持刀砍丁○○之後，才砍你嗎?）他持刀出來，叫我們兩人跪下，我不跪，他就砍我」、「（被告甲○○砍你時，你們二人是否面對面?）對」、「（被告甲○○是否兩手都持刀?）對」、「（你與被告甲○○面對面，被告甲○○是否以左手的刀砍你?）他就兩手亂揮，我也不知道被他的那隻手砍到」、「（你說被告甲○○兩手均持刀，你們兩人的距離多遠?）我們面對面，距離約在我的手可以揮的距離」、「（是否如果被告甲○○要持刀砍你的身體，你的手可以揮開被告甲○○的距離?）對」、「（當天你是否只有一處受傷?）對」、「（後來你們兩人如何離開?）我受傷，我們就跑了」、「（被告甲○○有無追過來?）沒有追，只有站在那裡」等語（見院卷97年度訴字第1582號卷頁112至115）。
⑶在場見聞之證人邱雪慧於偵查時具結證稱：「（你當
天有無看到丙○○、丁○○?）有」、「（你如何看到他們?）當時他們二人跑進我們家外之庭院，並將我們家的木板門踹開」、「（他們二人都有進入你們家的屋內?）他們踹門後，二人就跑進來了」、「（門鎖壞掉了，但我沒有照片，只是螺絲掉了而已」、「（他們進來後，甲○○人在何處?）他們在屋內，他不理他們，後來雙方就吵起來」、「（丙○○、丁○○是翻牆踹門進來?）他們不是翻牆進來，他們是趁其他人進門一起進來的」、「（丙○○、丁○○進來你們屋內，你人有無離開?）沒有，我都在現場」、「（有無看到甲○○拿菜刀朝丙○○的頭部砍過去?）我沒有看到甲○○拿菜刀砍丙○○，因為當時情況很亂」、「（你有無看甲○○喝令丙○○、丁○○二人跪在地上?）有」、「（丁○○有無跪?）只有一個有跪，一個丁○○跑出去」等語（見偵查卷97年度營偵字第886號卷頁50至51）。
⑷被告甲○○之供稱：
①被告甲○○於偵查時供稱：「（當天有無看到丁○
○?）有」、「（當天有無起糾紛?）他有來我家踹門」、「（當天有無拿二支菜刀出來?）有」、「（你有無要他們二人跪下?）有」、「（你有無拿菜刀往丙○○的額頭砍下去?）有，我是用刀背砍下去」、「（你朝丙○○的額頭砍下去，是否要致他於死地?）沒有」、「（你是否常到丙○○的媽媽攤位處吃東西不付錢?）沒有，我是到丁○○的媽媽的麵攤處吃麵欠他六百元」等語（見偵查卷97年度營偵字第886號卷頁33）。
②被告甲○○於本院羈押審查時供稱：「（有無在97
年3月31日在你新營市○○路○○號住處，攻擊丙○○?）我有拿菜刀要他不要跑，並請我女友打電話叫警察，……，我是拿刀背敲他的頭，但是他沒有受傷。本件是他們跳進我家的圍牆，並進入我的家中，他們也有敲破我家的玻璃，來找我及女友的麻煩。……」、「（當天拿幾把菜刀?）兩支，都是小的，一支沒有再用。我是要他們不要跑，叫他們跪在那邊，因為當時已經有人報警」等語（見院卷97年度聲羈字第396號卷頁6至7）。
③被告甲○○於本院審理時供稱：「我叫他們跪下，
丙○○沒有跪，我就叫我女朋友去報案的，報案之後，警察進我屋內照相，我有告訴警察說他們進我屋內，並有向警察說明說我用刀背碰到丙○○的頭部，並喝令他們不能跑」、「（你請你女朋友報案的目的?）他們跑進我家」等語（見院卷97年度聲羈字第396號卷頁116）。
⑸茲就證人即被害人丁○○、丙○○、證人邱雪慧之分
別於本院審理時及偵查時所為之上開證述與被告分別於偵查及本院審理時所為之供述相互勾稽，並參酌被告甲○○住處遭破壞現場照片二張，足以證明被告甲○○係因在丙○○母親戊○○○所擺設之小吃攤吃東西不付帳，而與戊○○○間存有債務糾紛，戊○○○之子丙○○與丁○○遂於上開時、地，共同未經許可而進入被告甲○○住處前之庭院，且踹掉被告甲○○門口之門鎖，而欲向被告索討其積欠之款項時，被告遂雙手各持其所有、客觀上足以危害人之生命、身體之菜刀1把，而先以上開菜刀之刀背砍丁○○之右肩，並以此喝令被害人丙○○與丁○○跪在地上，被害人丁○○因心生畏懼而跪在地上，惟因被害人丙○○不從，被告遂持上開菜刀朝被害人丙○○之額頭砍下去，致丙○○之右邊太陽穴部位受有頭皮之開放性傷口之傷害（2公分長）等情，是此部分之事實堪以認定，故被告辯稱：他們有進去伊屋內，伊才追出來，伊沒有叫他們跪下云云，顯係卸責之詞，洵不足採。⒊綜上所查，被告此部分強制犯行，事證明確，應予依法論科。
二、附表編號㈢2.部分即〔即起訴書犯罪事實欄一㈢後段恐嚇危害安全部分〕：
㈠訊之被告甲○○固不否認伊於97年4月2日上午9時30分許
，有前往戊○○○與丙○○所經營位於臺南縣新營市○○路與民權路交岔路口處之攤位處，惟矢口否認有何上開犯行，辯稱：伊沒有恐嚇戊○○○云云。
㈡經查：
⒈被告於97年4月2日上午9時30分許，有前往戊○○○與
丙○○所經營位於臺南縣新營市○○路與民權路交岔路口處之攤位處，業據被告供述在卷，核與證人即被害人戊○○○、 張善閔 分別於偵查及本院審理中所為之證述相符，是此部分之事實堪以認定。
⒉證人即被害人戊○○○於偵查中具結證稱:「（97年4
月2日上午9點半，甲○○有無到你位於新營市○○路及民權路口你擺攤的地方?）有，他將機車停在隔壁，持一把開山刀要砍我兒子丙○○，丙○○要端早餐給客人，客人看到喊一聲，甲○○有砍一刀，砍中丙○○之手臂，有驗傷單」、『（甲○○有無罵你?）有，我質問他為何要砍我充子，他罵我「幹你娘雞巴，你再管我，連你也砍」，另外還要讓我兒子斷手斷腳』、「〔（提示照片）是否即係此把聞山刀?〕是」、「（甲○○一再恐嚇你，你有無害怕?）有」、「（甲○○為何一直恐嚇你們?）因為甲○○吃早餐都不付錢，我兒子丙○○就向他一直催討，引起甲○○的不滿」等語（見偵查卷97年度營偵字第886號卷頁58）。
⒊茲參酌證人即被害人戊○○○於偵查時所為之上開證述
，並參酌被害人丙○○於97年4月2日於台南縣警察局新營分局民治派出所所拍攝之遭被告砍傷情形相片二張及被害人丙○○所提出並經扣案之開山刀照片四張，互核相符，可知被告確有於上開時、地，持扣案之開山刀前往被害人戊○○○及丙○○所經營之攤位處，並以之砍傷被害人 張善宏 。又審酌被告因在被害人戊○○○所經營之小吃攤吃東西而未付帳，而與戊○○○間存有債務關係，且被告於97年3月31日亦曾持菜刀砍傷被害人丁○○，並強制喝令被害人丙○○及丁○○跪在地上（詳如上開貳、一）等情，而依一般經驗法則，當事人間如存有糾紛、爭執，而以利刃傷害對方時，必夾帶侮辱或恐嚇言語，是被告既以銳利之開山刀傷害同在現場之被害人丙○○，依上開經驗法則，足以證明證人即被害人戊○○○證稱：「被告以開山刀於傷害被害人丙○○時，並恐嚇被害人戊○○○」等情，堪信為真實，核與事實相符。故此部分之事實堪以認定，被告辯稱伊沒有恐嚇戊○○○云云，洵不足採。
⒋綜上所查，被告此部分恐嚇危害安全犯行，事證明確應予依法論科。
三、附表編號㈤部分〔即起訴書犯罪事實欄一㈤竊盜部分〕：此部分竊盜之事實業據被告甲○○於偵查及本院審理中坦承不諱，並有贓物認領保管單一份在卷可參，足認被告之自白確與事實相符。是被告之此部分之竊盜犯行，事證明確，應依法論科。
四、論罪科刑：㈠核被告就附表編號㈠所為，係犯刑法第304條第1項之強制
罪、同法第304條第2項、第1項之強制未遂罪。又被告係以一行為觸犯刑法第304條第1項之強制罪及同法第304條第2項、第1項之強制未遂罪，為想像競合犯，應從情節較重之刑法第304條第1項之強制罪處斷；又被告就附表編號㈢2.所為，係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪。又被告就附表編號㈤所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。被告上開所犯刑法第304條第1項、第305條、第320條第1項之罪，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告有如犯罪事實欄一所示之前科紀錄，有臺灣高等法院
被告全國前案紀錄表在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5年內，以故意再分別犯本件刑法第304條第1項、第305條、第320條第1項有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依法加重其刑。
㈢爰審酌被告甲○○欠債不還，即持凶器以之強暴使人行無
義務之事，並持以恐嚇被害人，手段甚為粗暴，惟犯後被害人丙○○、戊○○○已願意原諒被告，並撤回告訴等情，足見被告已有悔意，有本院電話紀錄表二份、撤回告訴狀二份在卷可參（告訴人雖就被告被訴之全部犯罪事實撤回告訴，但就此強制、恐嚇安全及竊盜部分，因係非告訴乃論之罪，不生撤回之效力），爰分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲戒。
㈣扣案之開山刀一把，雖為被告供其所犯附表編號㈢2.所用
之物，惟並無積極證據足以證明為被告所有，是爰不為沒收之諭知；又被告所犯附表編號㈠所用之菜刀二把及所犯附表編號㈤所用之鑰匙，因均未扣案，為免執行之困難，爰不為沒收之諭知，附此敘明。
參、無罪部分：
一、公訴意旨略以：㈠附表編號㈡部分〔即起訴書犯罪事實欄一㈡恐嚇危害安全部分〕：
被告甲○○因犯附表編號㈡之犯行，而認被告涉有刑法第305條之恐嚇危害安全罪嫌。
㈡附表編號㈣1.部分〔即起訴書犯罪事實欄一㈣前段殺人未遂部分〕：
被告甲○○因犯附表編號㈣1.之犯行，而認被告涉有刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌。
二、按舉證責任係指「檢察官就被告犯罪事實舉證（提出的證據）未詳盡時，將受不利益判斷」之原則。以下分述之：
㈠檢察官之舉證範圍：
檢察官之舉證事項應以無罪推定原則為基礎，以定其適用範圍。無罪推定原則原本係針對犯罪事實所為之考量原則，使無罪責無刑罰之實體法原則，反映於訴訟法上之無罪責證明者即應為無罪判決之原則。因而，無罪推定原則對於此些直接影響被告罪責存在與否及範圍之所有與實體法事實有關者，皆有其適用。換言之，有關構成要件該當事實、阻卻違法之事實、阻卻罪責之事實、客觀處罰條件事實、刑罰之加重減輕免除之事實以及關於量刑之事實等，檢察官皆負有舉證責任。
㈡檢察官之舉證程度：
一般而論，犯罪事實存在與否，亦即所謂的真偽不明的情況，未必即指真偽程度各佔一半之情形，祇要未達能證明犯罪事實存在之程度即為所指。尤其在刑事訴訟程序裡，所要解決之案件皆與剝奪人民權益息息相關之重大處分行為－「刑罰」有關，因而對於犯罪事實存在與否之證明程度要求的特別高。因此，刑事訴訟程序中之舉證責任，在於高度之證明（超越合理的可疑程度）無法達成時（陷於真偽不明時），立即啟動其機能，以判斷負擔舉證責任者之敗訴責任。
㈢檢察官之實質舉證責任：
刑事訴訟法第161條、第163條修正之後，檢察官於公判庭中對於犯罪事實所應負的實質舉證責任，將無法如同過去般得假藉任何理由意圖逃脫，而將實質的舉證責任毫無理由地轉嫁給被告，使被告自始蒙上被推定為有罪之陰影。
亦基於雙方當事人（檢察官與被告，自訴案件中之自訴人與被告亦同）皆得為證據調查之聲請，「實質的舉證責任」與「形式的舉證責任」之概念，於訴訟程序中明顯地呈現出，而使法庭出現活絡現象。
㈣總而言之，在現行當事人主義的訴訟架構下，應建立起由
檢察官負擔舉證責任之制度，且係屬於犯罪事實限於真偽不明之敗訴結果責任。換言之，一旦檢察官在公判庭上無法就被告之犯罪事實證明至「超越合理的可疑程度」時，法院基於其中立第三人之立場，即應對被告諭知無罪判決，不應超過檢察官之舉證範圍再依職權進行證據之調查（蒐集），如此才有助於檢察官舉證責任之落實，亦使院檢雙方角色、權責分明，嚴守其職務本分，不再接續糾問被告，如此始能落實公平法院之理念。
三、又按，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院30年上字第816號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。再按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照。再按，刑事被告並無自證己罪之義務，其在訴訟上所為之辯解，只須達於對起訴事證提出合理質疑之程度為已足，檢察官如對被告所舉反證仍有爭執，即應依刑事訴訟法第一百六十一條規定積極舉證釋疑。被告等既堅決否認犯罪，檢察官所舉證據復不足以使法院產生有罪之心證，原判決因認被告等犯罪不能證明，於法尚無不合，最高法院97年度台上字第3099號判決意旨參照。依上開最高法院判例及判決意旨可知，基於被告無自證己罪之義務，被告對於檢察官所起訴之事證所為之辯解，只須使法院達於合理懷疑之程度即可，檢察官如有爭執，即須依刑事訴訟法第161條積極舉證，惟檢察官所舉證據如不足以使法院對被告產生有罪確信之心證，基於無罪推定之原則，法院即應為被告無罪判決之諭知。
四、公訴意旨認被告涉有附表編號㈡之恐嚇危害安全罪嫌，係以證人即告訴人戊○○○於偵查中之證述為其主要論據；又認被告涉有附表編號㈣1.之殺人未遂罪嫌，係以證人即被害人戊○○○於偵查中之證述、扣押物品目錄表一份、證人丙○○於本院審理中之證述為其主要論據。
五、本院之判斷：㈠附表編號㈡部分〔即起訴書犯罪事實欄一㈡恐嚇危害安全部分〕：
⒈訊之被告固不否認伊於97年3月31日上午7時及7時30分
許，前往戊○○○位於臺南縣新營市○○街○○號住處，惟堅詞否認有何上聞犯行，辯稱:伊在那邊等他們二人回來而已，伊沒有恐嚇戊○○○等語。
⒉經查：
⑴被告於97年3月31日上午7時及7時30分許，前往戊○
○○位於臺南縣新營市○○街○○號住處，業據被告供述在卷，核與證人即被害人戊○○○於偵查中所為之證述相符，是此部分之事實堪以認定。
⑵證人即被害人戊○○○固然於偵查中具結證稱:「（
是否認識甲○○?）是我的客人認識的」、「（97年3月31日上午7時及7時30分許，甲○○有無到你家?）有，他有帶二支菜刀到我家，對我說你兒子在不在，又說你兒子在今天早上被我用這二支菜刀砍傷，你知不知道，我問為何砍我兒子，他說我兒子到他家偷他的錢，他又說等一下我充子如回來，我來要再殺他」、「（甲○○有無對你說，如你再說就拿刀砍你們全家?)有，我當時會害怕」、「(甲○○為何一直恐嚇你們?)因為甲○○吃早餐都不付錢，我兒子張善閔就向他一直催討，引起甲○○的不滿」等語（見偵查卷97年度營偵字第886號卷頁57、58）。⑶但查被告於本院羈押審查時供稱:「（97年3月31日
有無去張善閔家恐嚇其母親?）無」等語（見院卷97年度聲羈字第396號卷頁7）;又於本院審理中供稱：
「我在那邊等他們二人回來而已，我沒有恐嚇戊○○○」等語（見院卷97年度訴字第1582號巷頁126）。
⑷按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是
其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院52年度臺上字第300號判例亦可參照。亦即告訴人指訴被告犯罪，必須有相當之補強證據加以佐證，方可作為被告不利之認定，要屬當然。經查:現行刑事訴訟法並無禁止被害人於公訴程序為證人之規定，自應認被害人在公訴程序中具有證人適格（即證人能力），然被害人與一般證人不同，其與被告處於絕對相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱。故被害人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一依據，應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據，最高法院94年度臺上字第3326號判決可資參照。查告訴人戊○○○就本件所提出之告訴，雖係其己身親自見聞被告有如何之恐嚇危害於安全之行為，惟按諸上開最高法院判決意旨之說明，其所為之指控不得遽為被告不利認定之唯一依據，益需有其他強而有力之補強證據佐證之始可。茲查本案並無其他積極證據足以證明被告之上開犯行，是僅依證人即告訴人戊○○○之上開證述，仍無法使本院形成對被告確有恐嚇危害安全行為之堅強心證，依罪疑唯輕之原則，應為被告有利之認定。
⑸綜上所查，公訴人認被告涉犯刑法第305條所憑之證
據方法，徒有證人即被害人戊○○○之指證，並無其他補強證據加以佐證，按諸上開最高法院94年度臺上字第3326號判決意旨，仍無法使本院形成對被告確有恐嚇危害安全行為之堅弦心證，基於罪疑唯輕原則，即應依法為被告甲○○無罪判決之諭知。
㈡附表編號㈣1.部分〔即起訴書犯罪事實欄一㈣前段殺人未遂部分〕：
⒈訊之被告堅詞否認有何涉犯上開犯行，辯稱：丙○○交
給警察的開山刀是丙○○自己的，不是我的，伊沒有為殺人未遂之犯行；辯護意旨稱：
⑴97年9月2日證人戊○○○於偵查中結證：「（同一天
上午11點30分，你收攤回家，有無再遇到甲○○?）我聽完甲○○講的話，心理很不放心，很害怕，就在回家的路上又真的再遇到甲○○，甲○○見到我們又再拿出開山刀，我看到就大聲喊，丙○○就趁他不注意就將他的開山刀搶下，並報警」，依證人所言，被告尚未舉刀攻擊，即被丙○○搶下開山刀，尚無法以證人所述認被告具有殺人犯意。
⑵97年4月2日證人丙○○於警詢中供稱：「又於同日11
時30分許，我推著攤販車延新營市○○路要回武昌街63號住家途中，甲○○騎機車尾隨在我後面，在新營市○○街與正義街口時，甲○○正準備從機車腳踏板拿刀子起來時，剛好我母親騎機車要回家正好看見，然後我母親大喊（你拔刀要作什麼），之後我趁甲○○不注意時，就把甲○○手上的刀子搶起來，甲○○就騎機車匆忙離去」，依之，亦證被告尚未舉刀攻擊，即被丙○○搶下開山刀。
⑶末查，97年4月2日證人戊○○○於警詢中供稱：「我
在11時30分許，收完攤要回到武昌街住處，丙○○推著攤架車到達新營市○○街與正義街口時，我也騎機車到達該路口，甲○○又拿出開山刀，我大叫一聲，丙○○把甲○○拿在手上的開山刀搶下」、「（當時甲○○拿出開山刀時，刀鞘是否還在?）當時甲○○拿出開山刀時，刀身是放在刀鞘內」等，若戊○○○與丙○○所言屬實，則被告遭丙○○搶下開山刀前，刀山在刀鞘內，此亦證被告尚未舉刀攻擊丙○○，或可證明被告僅以刀鞘攻擊丙○○，更可肯定被告當時無殺人故意。
⒉經查：
⑴證人即被害人戊○○○於偵查中具結證稱：「（同一
天上午11點30分，你收攤回家，有無再遇到甲○○?）我聽完甲○○講的話，心理很不放心，很害怕，就在回家的路上又真的再遇到甲○○，甲○○見到我們又再拿出開山刀，我看到就大聲喊，丙○○就趁他不注意就將他的開山刀搶下，並報警」、「〔（提示照片）是否即係此把開山刀?〕是」等語（見偵查卷97年度營偵字第886號卷頁58）。
⑵證人丙○○於本院審理時具結證稱：「（被告甲○○
如何追?）我用走的，他騎車」、『（你有無發現被告甲○○在後面追?）有，因為他在那邊大小聲喊說「你知死啊你」（台語），我一回頭，他就要高舉刀要砍我，我母親就大喊「你要做什麼」，我跟二舅（即丁○○的父親）就一起搶下被告甲○○的刀子』、「（查扣的刀子是否你拿去警局?）我拿給管區警員，不是做筆錄時拿給警員的」、「（97年4月2日你在新營分局民治派出所有提到，被告甲○○騎車跟在你後面到台南縣新營市○○街與正義街交叉路口處，被告甲○○準備從機車腳踏墊拿刀，你和你母親將該刀子搶下，究竟刀子仍在腳踏板?或被告甲○○高舉時才遭你們搶下?）他高舉刀子時，遭我們搶下」、「（為何在警局說是在機車腳踏板時，你搶下的?）他從腳踏板那邊拿起來，才被我們搶下」、「（當時被告甲○○的刀子是否置於刀鞘?）有拔起來」、「（那把刀子何人交給警察?）我」、「（你交給警察時，有無刀鞘?）有，我一起搶下的，我一手搶刀鞘，一手搶刀子」、「（你在搶刀子時，被告王家楊有無抵抗不讓你搶刀子?）沒有，因為我母親喊他，他有嚇到，我是瞬間搶下的」等語（見院卷97年度訴字第1582號卷頁119至120）。
⑶依上開證人丙○○於本院審理中所為之證述，被告甲
○○似將開山刀自機車腳踏板上拿起並將刀刃拔出刀鞘高舉時為被害人丙○○所搶下。惟按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，但參酌現行刑事訴訟法第一百六十六條之一第二項、第三項第六款，第一百六十六條之二之規定及行反詰問時，容許以陳述人先前不一致之陳述作為彈劾證據之法理，非不得以之作為彈劾證據，用來爭執被告、證人、鑑定人陳述之證明力，最高法院94年度台上字第6881號判決參照。依上開最高法院判決意旨可知，被告以外之人於審判外之言詞陳述，因不符傳聞證據法則之例外規定而不得直接作為認定犯罪事實與否之證據，惟仍得以之作為彈劾證據。查：證人戊○○○於警詢中供稱：「（當時甲○○拿出開山刀時，刀鞘是否還在?）當時甲○○拿出開山刀時，刀身是放在刀鞘內」等語（見警卷頁16），依證人戊○○○於警詢中所為之上開證述可知，被告甲○○拿出開山刀時，刀身似仍放在刀鞘內，是依上開最高法院之判決意旨及說明，證人戊○○○於警詢中所為之證述，得以之作為彈劾證人丙○○於本院審理中所為之證述，亦即被告之開山刀為被害人丙○○搶下時，開山刀是否已離開刀鞘即有疑問。另參酌被告於本院羈押審理時供稱：「（丙○○多高?）比我矮5公分，我身高169公分」、「〔丙○○是否此人（提示指認照片）?〕是」、「（該人170公分?）是，他看起來比較瘦，我以為他比較矮」等語（見院卷97年度聲羈字第396號卷頁6），且經本院詳閱指認照片，被害人丙○○確係較被告為瘦小，而依一般經驗法則，一個身材瘦小之人是無法同時自較其身材壯碩之人同時一手搶下刀子，一手搶下刀鞘，且無受任何傷害，是證人丙○○證述伊是從較其身材壯碩之被告同時一手搶下刀子，一手搶下刀鞘，即存有合理之懷疑。又檢察官未提出其他積極證據足以證明被害人丙○○於搶下被告所持之開山刀時，該開山刀已離開刀鞘，是依罪疑唯輕原則，應認被害人丙○○於搶下被告所持之開山刀時，該開山刀尚未離開刀鞘。
⑷又按殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，
著手於殺人行為之實行，而未發生死亡之結果為要件，最高法院97年度台上字第4375號判決參照。查被告僅將其所持之開山刀高舉時（尚未離開刀鞘）即為被害人丙○○所搶下，是依上開最高法院判決之意旨，被告尚未著手於殺人行為之實行，進而言之，被告是否具有殺人故意，即存有合理之懷疑。又公訴人亦未提出其他積極證據足以證明被告係基於殺人之故意，依罪疑唯輕原則，應認被告僅係傷害之故意。又被告尚未著手於傷害行為之實行，業如上述，是被告將其所持之開山刀高舉之行為，至多僅為預備行為。又傷害罪不處罰預備犯，是依法即應為被告無罪之諭知。
肆、公訴不受理部分：公訴意旨略以：
㈠附表編號㈠1.部分〔即起訴書犯罪事實欄一㈠後段殺人未遂部分〕：
被告甲○○長期向丙○○母親戊○○○所擺設之小吃攤吃東西不付帳，而與戊○○○間存有債務糾紛，戊○○○之子丙○○與丁○○遂於97年3月31日上午6時許，共同前往甲○○位於臺南縣新營市○○路○○號住處，並未經許可而進入甲○○住處前之庭院，且踹掉甲○○門口之門鎖，而欲向其索討積欠之款項時，甲○○竟基於傷害及以強暴他人行無義務之事之犯意，其雙手各持其所有、客觀上足以危害人之生命、身體之菜刀1把（均未扣案），而先以上開菜刀之刀背砍丁○○之右肩，並以此喝令丙○○與丁○○跪在地上，丁○○因心生畏懼而跪在地上，惟因丙○○不從，甲○○遂持上開菜刀之刀背朝丙○○之額頭砍下去，致丙○○之右邊太陽穴部位受有頭皮之開放性傷口之傷害（2公分長），而認被告涉有刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪等語。
㈡附表編號㈢1.部分〔即起訴書犯罪事實欄一㈢前段公然侮辱部分〕：
被告甲○○復於97年4月2日上午9時30分許，持其所有、客觀上足以危害人之生命、身體之開山刀1把，前往戊○○○與丙○○所經營位於臺南縣新營市○○路與民權路交岔路口處之攤位處，欲持上開開山刀攻擊丙○○時，幸經客人預見而僅砍中丙○○之手臂，並基於公然侮辱之犯意，對戊○○○辱罵：「幹你娘臭雞巴」（台語）等語，而認被告涉有刑法第309條第1項之公然侮辱罪等語。
㈢附表編號㈣2.部分〔即起訴書犯罪事實欄一㈣後段公然侮辱部分〕：
被告甲○○基於公然侮辱之犯意，對戊○○○辱罵：「幹你娘臭雞巴」（台語）等語，而認被告涉有刑法第309條第1項之公然侮辱罪等語。
按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴
，又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。
㈠附表編號㈠1.部分〔即起訴書犯罪事實欄一㈠前段殺人未遂部分〕：
⒈查被告甲○○係因在丙○○母親戊○○○所擺設之小吃
攤吃東西不付帳，而與戊○○○間存有債務糾紛，戊○○○之子丙○○與丁○○遂於上開時、地，共同未經許可而進入被告甲○○住處前之庭院，且踹掉被告甲○○門口之門鎖，而欲向被告索討其積欠之款項時，被告遂雙手各持其所有、客觀上足以危害人之生命、身體之菜刀1把，而先以上開菜刀之刀背砍丁○○之右肩，並以此喝令被害人丙○○與丁○○跪在地上，被害人丁○○因心生畏懼而跪在地上，惟因被害人丙○○不從，被告遂持上開菜刀朝被害人丙○○之額頭砍下去，致丙○○之右邊太陽穴部位受有頭皮之開放性傷口之傷害（2公分長）等情，業如上述，是被害人丙○○之頭皮之開放性傷口之傷害，為被告持菜刀攻擊被害人丙○○之額頭所造成，兩者具有因果關係，堪以認定。
⒉按殺人未遂與傷害之區別，本視加害人有無殺意為斷，
不能因與被害人素不相識，原無宿怨，為認定有無殺人之故意，亦不以被害人所受之傷害程度，為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，仍不失為審究犯意之重要參考資料。故於審認行為人是否具有殺人犯意，除審酌被害人所受之傷害程度外，尚應審視下手之輕重、加害之部位等情況以資判斷，最高法院97年度台上字第4548號判決意旨參照。
⒊再查：
⑴被告甲○○與被害人丙○○之母 張賴秋 欲因存有債務
糾紛，而被害人丙○○遂與丁○○於上開時、地，共同未經許可而進入被告住處前之庭院欲向其索討積欠之款項，業如上述，可見被告與被害人丙○○、丁○○間已存在糾紛；又被告之所以以手持之菜刀攻擊被害人丙○○及丁○○，係肇因於被害人丙○○與丁○○未經許可而進入被告住處前之庭院，且踹掉被告門口之門鎖，業如上述，可見被告是否具有殺害被害人丙○○之犯意，依上開最高法院判決意旨，仍須就被害人所受之傷害程度、下手之輕重及加害之部位等情況以資判斷。
⑵被告先以手持上開菜刀之刀背砍被害人丁○○，再用
菜刀攻擊被害人丙○○，業如上述，是被告既以菜刀之刀背攻擊被害人丁○○，足以證明被告並無殺害被害人丁○○之故意，又被告於攻擊被害人丁○○之後，轉而攻擊被害人丙○○之間，並未有任何激發被告另起殺人犯意之其他情事發生，是被告再用菜刀攻擊共同未經許可進入被告住處前庭院之另一被害人丙○○時，被告是否具有殺人之犯意，即有合理之懷疑；另參酌被害人丙○○所受之傷害，僅在其太陽穴部位有2公分之開放性傷口，業如上述，依一般經驗法則，菜刀為鋼鐵所製造，且極為銳利，如特別蓄意以之攻擊人之頭部，確有致人於死或重傷之虞，惟被害人丙○○僅在其太陽穴部位受有2公分之開放性傷口之傷害，而無其他重大傷害，可見並非遭受特別蓄意即剝奪生命之攻擊，是被告於本院審理時供稱「伊係以刀背攻擊被害人丙○○」等語，應為可採。故被告既係以菜刀之刀背攻擊被害人丙○○，足認被告並非基於殺人之犯意，而僅具有傷害之故意。
⑶又證人即被害人丁○○及丙○○均於本院審理時具結
證稱「渠等逃離現場之後，被告即未繼續追趕，並委請其女友報案」等語，與被告之上開供述互核相符，業如上述，是被告如係基於殺人之故意，即會追趕上去再繼續其殺人犯行，惟被告並未為此舉，且委請其女友報案，足認被告並無殺人之犯意，要僅具有傷害之故意。
⑷綜上所查，依被害人丙○○所受之傷害程度僅係右太
陽穴部位受有2公分之開放性傷口之傷害，及被告係以刀背攻擊被害人丙○○，又被告於被害人丁○○及丙○○逃離現場後即不再追趕，且委請其女朋友報案等情綜合判斷，足認被告並無殺人之犯意，被告應僅有傷害之犯意，要堪認定。
⒋綜上所述，公訴人認被告此部分係涉犯刑法第271條第2
項、第1項之殺人未遂罪云云，惟被告應僅有傷害之犯意，而無殺人之犯意，業如上述，是此部分應予變更為刑法第277條第1項之傷害罪。進而言之，被告此部分所涉及之犯行，依同法第287條前段之規定，須告訴乃論。茲因告訴人丙○○業已撤回告訴，有撤回告訴狀一份在卷可憑（見院卷頁149），依照上開說明，此部分爰為不受理判決之諭知。
㈡附表編號㈢1.部分〔即起訴書犯罪事實欄一㈢前段公然侮辱部分〕：
查此部分告訴人戊○○○對被告提出告訴之案件，經本院審認起訴書及全案卷證之結果，認被告係觸犯刑法第309條第1項之罪，依同法第314條之規定，須告訴乃論。茲因告訴人戊○○○業已撤回告訴，有撤回告訴狀一份在卷可憑（見院卷頁150），依照上開說明，此部分為不受理判決之諭知。
㈢附表編號㈣2.部分〔即起訴書犯罪事實欄一㈣後段公然侮辱部分〕：
查此部分告訴人戊○○○對被告提出告訴之案件，經本院審認起訴書及全案卷證之結果，認被告係觸犯刑法第309條第1項之罪，依同法第314條之規定，須告訴乃論。茲因告訴人戊○○○業已撤回告訴，有撤回告訴狀一份在卷可憑（見院卷頁150），依照上開說明，此部分為不受理判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、300條、第301條第1項、第303條第3款，刑法第304條第1項、第2項、第305條、第320條第1項、第47條第1項、第55條、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國98年3月17日
刑事第二庭審判長法官蘇義洲
法官朱中和法官黃瑪玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後10日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張宜柔中華民國98年3月17日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第304條(強制罪)以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或300元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第305條(恐嚇危害安全罪)以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或300元以下罰金。
中華民國刑法第320條(普通竊盜罪、竊佔罪)意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。