裁判字號：臺灣高等法院臺南分院108年家上易字第4號民事判決
裁判日期：民國108年06月11日
裁判案由：分割遺產等
臺灣高等法院臺南分院民事判決108年度家上易字第4號上訴人 徐忠平
徐玉和 徐忠南 徐名溱 徐語婕 徐昭蓉 徐儷瑄 徐嘉文 共同訴訟代理人 王國忠 律師被上訴人張徐乃
林 徐金英 徐金釵 劉徐春美 宋 徐秋江 徐玉生 徐玉印 徐寶治 徐建發 徐雅慧 徐葉紫 徐森豪 徐美揮 徐寶珠 徐紅春 徐崧村 徐陳純 徐滋鴻 徐秋芬 徐美鳳 徐通 謝素梅 李徐木茸 曹徐真針 郭徐金理 徐明生 劉 徐明霞 上十七人訴訟代理人 林金宗 律師上列當事人間請求分割遺產等事件，上訴人對於中華民國108年2月1日臺灣臺南地方法院107年度家繼訴字第67號第一審判決提起上訴，本院於108年5月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人甲○○○、丁○○、戊○○、玄○○、丑○○、天○○經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，上訴人聲請對其一造辯論判決，核無不合，應予准許。
二、本件上訴人主張：被繼承人 徐鱸鰻 育有長子 徐樹根 、次子徐璋（絕嗣）、三子 徐樹頭 、四子 徐樹枝 、五子 徐樹車 （絕嗣）、長女 徐氏 固、次女徐氏桂花（絕嗣）、三女徐氏月菊、四女徐氏貴珠，徐鱸鰻於民國34年8月21日死亡，遺留坐落臺南市○○區○○段地號000號、面積59.65平方公尺；同地段地號000之0號、面積102.25平方公尺；同地段地號000之0號、面積3562.55平方公尺，應有部分均17分之1之土地（下稱系爭土地），兩造均為被繼承人之繼承人，系爭土地依法應由兩造公同共有，惟徐樹根之繼承人即被上訴人地○○、戌○○等人，以徐樹頭、徐樹枝於徐鱸鰻生前即已分家，喪失對家產之繼承權為由，否認上訴人等對系爭土地之繼承權，並非公同共有人，伊等就系爭土地之權利不明確，有提起確認之訴之法律上利益，爰求為判決確認對系爭土地有共同繼承權存在等語。
三、被上訴人則以：被繼承人徐鱸鰻原為戶主，於台灣日據時期之昭和20年即民國34年8月21日死亡，留下之系爭土地係家產。因戶主繼承之時間係在台灣日據時期，應依當時繼承習慣辦理，由繼承為戶主之長子徐樹根繼承，上訴人等之父親徐樹頭、徐樹枝，於徐鱸鰻死亡前，分別於昭和13年8月1日及昭和19年1月10日分家，故徐樹頭、徐樹枝不得繼承系爭土地，上訴人自不得繼承系爭土地等語資為抗辯。
被上訴人甲○○○、丁○○、戊○○、玄○○、丑○○、天○○未到場，亦未提出書狀作何聲明陳述。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認兩造就被繼承人徐鱸鰻所有坐落臺南市○○區○○段○○號○○○號、面積59.65平方公尺；⑵同地段地號000之0號、面積102.25平方公尺；⑶同地段地號000之0號、面積3562.55平方公尺，應有部分均17分之1等土地之共同繼承權存在。
被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
五、到場之兩造不爭執事項：㈠系爭土地，為徐鱸鰻所有，權利範圍均為17分之1。
㈡徐鱸鰻與其配偶 王省 （先於徐鱸鰻死亡）共育有四女五男，
長女 徐固 、次男 徐漳 、次女 徐桂花 、五男徐樹車、四女徐貴珠，均先於徐鱸鰻死亡且絕嗣，徐鱸鰻於民國34年8月21日死亡，死亡時尚存之子女為長男徐樹根、三男徐樹頭、四男徐樹枝、三女郭 徐月菊 。徐樹根於77年12月23日死亡，其繼承人為地○○、巳○○、戌○○、黃○○、辰○○、Ｄ○○○、申○、癸○○、未○○、酉○○、亥○○、卯○○、午○○、Ｆ○○、丑○○、天○○、乙○○○、Ｃ○○○、郭徐金里。徐樹頭於84年1月22日死亡，其繼承人為辛○○、Ｂ○○、丙○○○、壬○○、子○○、Ｅ○○○。徐樹枝於87年8月3日死亡，其繼承人為甲○○○、庚○○、宙○○、Ａ○○、寅○○、宇○○、丁○○、戊○○、己○○、玄○○。因徐鱸鰻係於臺灣光復前死亡，其繼承應依有關臺灣光復前關於家產繼承習慣辦理，故 郭徐月菊 無繼承權。
㈢依日據時期戶口調查簿之記載：徐鱸鰻於明治30年2月22日
因前戶主死亡，戶主相續而繼承為戶主，其現住所為臺南州○○郡○○庄0000000地（下稱○○○○地），戶內有徐樹根、徐樹頭、徐樹枝、郭徐月菊；徐樹頭於昭和13年（民國27年）8月1日，自徐鱸鰻戶內分家，自立為戶主，本籍為○○○○地，徐樹枝、郭徐月菊亦隨同徐樹頭分家而入徐樹頭之戶內；徐樹枝於昭和19年（民國33年）1月10日，自徐樹頭戶內分家；徐樹根於昭和20年（民國34年）8月21日，因徐鱸鰻死亡，戶主相續而繼承為戶主。
㈣徐樹頭、徐樹枝未搬離系爭土地。
㈤系爭土地屬家產。
六、到場兩造之爭執事項：徐樹頭、徐樹枝有無因分家而喪失繼承權？
七、得心證之理由：㈠按臺灣在日據時期本省人間之親屬及繼承事項，不適用日本
民法第四編（親屬）第五編（繼承）之規定，而依當地之習慣決之（原大正11年9月18日敕令407號參照），最高法院著有57年台上字第3410號判例可資參照。本件被繼承人徐鱸鰻於昭和20年（即民國34年）8月21日死亡，當時臺灣地區尚處日據時期，其繼承開始於民法繼承編在臺灣地區施行之前，自不適用我國民法繼承編之規定，故關於徐鱸鰻死亡後之繼承關係，即應適用日據時期之臺灣繼承習慣處理。
㈡次按日據時期臺灣之財產繼承習慣，有戶主繼承（即家產繼
承，因戶主喪失戶主權而開始之財產繼承）及私產繼承（即因家屬之死亡而開始之財產繼承）之別。家產，原則上由繼承戶主之人，及被繼承人之家屬，且為直系卑親屬之男子繼承（最高法院著有85年度台上字第3101號、86年度台上字第1093號判決意旨）。查：系爭土地係徐鱸鰻遺下之家產，徐鱸鰻於台灣光復前之34年8月21日死亡，依據當時之台灣習慣，本應由徐鱸鰻之直系血親卑親屬且係家屬之三個兒子即長男徐樹根、三男徐樹頭、四男徐樹枝繼承，但依日據時期之戶籍資料之記載，徐樹頭、徐樹枝已於徐鱸鰻死亡前之27年8月1日，自徐鱸鰻戶內分家，徐樹枝於33年1月10日，再自徐樹頭戶內分家，此為到場之兩造互不爭執，並有日據時期之戶籍資料可按，堪以認定。茲應審究者，乃徐樹頭、徐樹枝有無於上開時間分家？㈢按台灣於日據時期，習慣上分戶而另立一家，即別籍（別居
）異財者，對於原來之家，即發生喪失繼承權之效果，分戶之要件如遂成為繼承上之重要之一問題。依台灣私法之記載，分戶之要件為㈠分割家產，㈡別居。但父母生存中原則上不承認分戶僅得依父母之命分割家產而分居。換言之父母在世中分戶須以得父母之承諾為前提。日據時期裁判上所認定分戶之要件為(1)分家應出於分家戶主之自由意志。(2)應得本家戶主之同意。(3)未成年人應得行使親權之父或母或監護人之同意。(4)因分家而創立一家，仍須冠以同一之姓。
（臺灣民事習慣調查報告，93年5月版，第443頁）。又所謂別籍（別居）以有分戶之意思表示，而與本戶獨立成一戶為已足，非必辦竣戶口上分戶手續乃可。又「別居」非嚴格限於居住別處，其事實上雖居住於本戶內，但具備上述條件者，仍應認為係別居。自明治三十九年一月十五日施行戶口規則後戶主之同意成為分戶之必備要件（同上調查報告，第444-445頁）。
至於「異財」，亦非表示已與本戶分割財產而受家產分配之意，乃指因分戶而另立嗣後之生計，在財產上處於與本戶獨立地位之謂。分戶不以分得財產或別居別炊為要件，其實質上已分家並另立生計者，即喪失繼承權（同上調查報告，第445-446頁）。查：
①依戶籍資料之記載，徐樹頭於27年8月1日，自徐鱸鰻戶內
分家，自立為戶主，徐樹枝亦於當日隨同徐樹頭分家而入徐樹頭之戶內，徐樹頭係7年0月00日出生，分家時已年滿20歲，徐樹枝係00年0月0日出生，分家當時係17歲多，又其等生母 王氏省 於23年4月30日死亡（原審卷一第43-45頁），依前段所述，父母在世中分戶須以得父母之承諾為前提，自明治三十九年一月十五日施行戶口規則後，戶主之同意成為分戶之必備要件，徐樹頭分戶時，父親既尚健在，自須得其父親同意始可分戶。又未成年人應得行使親權之父或母或監護人之同意，徐樹枝隨兄分戶時尚未成年，亦須由父親（兼戶主）之同意。而日據時期裁判上所認定分戶之要件為(1)分家應出於分家戶主之自由意志，就本件而言，即應出於徐樹頭之自由意志。又「別居」非嚴格限於居住別處，事實上雖居住於本戶內亦可。查徐樹頭、徐樹枝既本於自由意志，獲得戶主父親之同意分戶，雖其戶籍與分戶前之同一居地，仍不妨其構成別居。
②就異財而言，依上說明，並非表示已與本戶分割財產而受
家產分配之意，乃指因分戶而另立嗣後之生計，在財產上處於與本戶獨立地位之謂。分戶不以分得財產或別居別炊為要件。上訴人主張其父徐樹頭、徐樹枝於分家後事實上仍居住於系爭土地上，並未分割財產，並無異財云云，尚不足以為其有利之認定。
③上訴人雖提出88年間由徐樹枝代繳系爭土地之地價稅，以
及徐樹頭分別於45年、87年間，出資於系爭土地上興建房屋二棟、三合院一棟，供一家人共同居住之相片、建築物完工證明書、地價稅繳款書、戶籍謄本（原審司家調字第365號卷第137-第153頁），此部分事證，係其等於27年8月分戶（家）多年後所為，依上開說明，難作為其等並未因分戶而另立嗣後之生計，未在財產上處於與本戶獨立地位之事證。
④日據時期之戶口調查簿為日本政府之公文書。依當時之分
戶創戶之規定，分家時必須提出申請書，非經戶長同意時不得分戶，分戶申請提出時隨同分戶者，有反對時該申請則不予受理（參見「日治時期戶籍登記法律及用語編譯」一書，台中縣政府出版，第136-137、169頁），是分家申請與登記，均有一定格式及審查，是分家登記之內容自有相當之證據力。如無與戶口調查簿登載內容相反之事實存在，就其所登載之事項應有證據力（最高法院91年度台上字第276號判決意旨參照）。查本件徐樹頭、徐樹枝分家事實，發生於00年前，其兄弟及長兄之第一代繼承人均已死亡至少二十年，人事已非，人證、物證、書證均已滅失難覓，上訴人方面亦未能提出其他事證，足以推翻上開登記之內容。
⑤綜上，上訴人主張徐樹頭、徐樹枝並未於27年8月1日，自徐鱸鰻戶內分家之事實，尚無可採。
㈣綜上所述，被上訴人抗辯，徐樹頭、徐樹枝因分家而喪失對
系爭土地之繼承權，應屬可採。上訴人主張其等為徐樹頭、徐樹枝之繼承人，對系爭土地有公同繼承權，尚無可採。
七、從而，上訴人請求確認兩造就徐鱸鰻所有坐落臺南市○○區○○段○○號○○○號、面積59.65平方公尺；⑵同地段地號000之0號、面積102.25平方公尺；⑶同地段地號000之0號、面積3562.55平方公尺，應有部分均17分之1等土地之共同繼承權存在，非屬正當，不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國108年6月11日
家事法庭審判長法官丁振昌
法官王浦傑法官吳上康上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國108年6月11日
書記官凌昇裕