裁判字號：臺灣臺南地方法院94年訴字第1086號刑事判決
裁判日期：民國95年02月21日
裁判案由：違反期貨交易法
臺灣臺南地方法院刑事判決94年度訴字第1086號
公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告庚○○選任辯護人黃溫信律師
徐美玉律師 黃紹文 律師被告丙○○選任辯護人查名邦律師上列被告等因違反期貨交易法案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第2451號），本院判決如下：
主文庚○○共同違反非期貨商不得經營期貨交易業務之規定，處有期徒刑壹年貳月。扣案如附表所示編號壹至玖號、拾壹至叁伍號之物均沒收。
丙○○共同違反非期貨商不得經營期貨交易業務之規定，處有期徒刑壹年。扣案如附表所示編號壹至玖號、拾壹至叁伍號之物均沒收。
事實
一、庚○○自民國九十二年十二月間起，向本不知情之友人丙○○承租臺南市○○區○○路三段二一七號二樓設立「大順公司」並擔任負責人，丙○○則係上址一樓「金順利當舖」之負責人。庚○○、壬○○（本院通緝中）、戊○○、 周佩芬 、丁○○（戊○○、周佩芬、丁○○均業經檢察官為緩起訴處分確定）均明知「大順公司」並未經財政部證券暨期貨管理委員會（於民國九十三年七月一日改名為證券期貨局，並改隸行政院金融監督管理委員會）許可經營期貨交易業務並發給許可證照，仍共同基於擅自經營期貨交易業務之犯意聯絡，由庚○○自九十二年十二月間起至九十三年六月九日為警查獲時止，以上址二樓作為營業處所，除申請多線電話號碼供聯絡客戶使用外，並雇用不知情之 張有吉 、己○○、甲○○（嗣改名為 岳恬安 ）、乙○○、辛○○為員工，由張有吉提供其所有誠泰商業銀行永康分行帳號000000000000號帳戶供庚○○使用，張有吉負責依庚○○之指示將款項匯入指定帳戶並查核客戶轉帳事宜， 黃鳳英 、甲○○、乙○○、辛○○均負責處理客戶電話下單及製作交易報表事宜。丙○○於知悉庚○○非法經營期貨交易之事實後，見庚○○經營地下期貨交易業務獲利頗豐，亦自九十三年四月間起至同年六月九日為警查獲時止，與庚○○共同基於擅自經營期貨交易業務之犯意聯絡，由丙○○提供自己及其妻 陳碧華 申請之多線電話作為聯繫工具，並提供丙○○個人之資金及帳戶，供庚○○經營地下期貨交易業務時資金週轉調度之用，並接受壬○○、戊○○、周佩芬、丁○○之轉單交易業務；其中壬○○在臺南市○區○○街○○○號八樓之二設立營業處所，雇用不知情之 黃思涵 （起訴書誤載為 黃思函 ）、 賴佩鈐 （起訴書誤載為 賴佩鈴 ）、 張宜評 擔任員工，並向不知情之友人 郭耀翬 借用郭耀翬所申請之多線電話及合作金庫銀行臺南分行帳號0000000000000號帳戶，作為聯繫工具及資金週轉調度之用；戊○○則在臺南市○○區○○路○○○號設立營業處所，而周佩芬、丁○○二人則共同在臺南縣新營市○○路○○○巷○號設立營業處所；渠等均於接受客戶下單後，再轉單予「大順公司」，而非法經營期貨交易業務。上述四址營業處所非法經營期貨交易業務之方式，均係仿照合法期貨市場中有關「臺灣證券交易所發行量加權股價指數期貨」之交易時間暨方式經營業務，以當月份之「臺灣證券交易所發行量加權股價指數」作為交易標的，以「口」為其計算單位，並就臺灣證券交易所加權股價指數每升降一點以新臺幣（下同）二百元結算損益，其交易時間為每週一至週五正常營業日之上午八時四十五分起至下午一時四十五分止（交易方式暨交易時間皆與國內期貨市場相同），並以免收客戶買進、賣出各百分之零點零二五之期貨交易稅及免繳納期貨交易保證金之方式招攬客戶，另視客戶信用暨交易狀況限制客戶下單口數，客戶若預期指數上漲，可選擇下「多單」，客戶若預期指數下跌，可選擇下「空單」，客戶下單後，再以電話聯絡時間下一分鐘之指數第一盤成交價格作為基準計算成交口數及交易點數，而庚○○、丙○○等人再將成交口數及交易點數以電話回報予客戶，客戶可採當日平倉或當日留倉日後平倉之方式結算損益，所有款項均以現金結算，而以類似於期貨交易法所規範之期貨契約之方式，經營期貨交易業務，實際上則均未下單至期貨交易所。庚○○則向客戶收取每買進、賣出交易一口各為四百元至八百元不等之手續費，壬○○則向客戶收取每買進、賣出交易一口各為五百元至八百元不等之手續費，戊○○則向客戶收取每買進、賣出交易一口各為五百元之手續費，周佩芬、丁○○二人則向客戶收取每買進、賣出交易一口各為五百元至六百元不等之手續費，而周佩芬、丁○○於收單後起先係轉單予戊○○，後來則直接轉單與庚○○，而戊○○、壬○○收單後均轉單予庚○○、丙○○所共同經營之「大順公司」，渠等非法經營期貨交易業務之交易金額高達一億一千六百三十九萬餘元，總計獲利約達三百五十四萬餘元，嗣經法務部調查局福建省調查處因另案執行通訊監察時發現上情並報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮偵辦，並於九十三年六月九日（起訴書誤載為八日）持本院核發之搜索票分別執行搜索，而在臺南市○○區○○路三段二一七號一樓及二樓扣得如附表編號一至十五號所載之物、在臺南市○區○○街○○○號八樓之二扣得如附表編號十六至二四號之物、在臺南市○○區○○路○○○號扣得如附表編號二五至二七號之物、在臺南縣新營市○○路○○○巷○號扣得如附表編號二八至三五號之物、在客戶黃 張炳蓮 住處扣得如附表編號三六至三八號所示之物。
二、案經法務部調查局福建省調查處移請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、被告庚○○對於上揭犯罪事實除爭執其營業處所名稱應係「大順公司」而非「大順期貨」外，其餘均於調查站詢問、偵訊、本院準備程序及審理程序中坦承不諱，辯護人則為被告庚○○辯護：被告庚○○所經營之「大順公司」，係由客戶自行判斷臺灣證券交易所加權股價指數未來之上漲或下跌，再依據上漲或下跌之點數之不確定機率，決定客戶輸贏之金額，既係以偶然之輸贏定財物之得喪，事前雙方均無法預知，所為實與「賭博」之定義（即以偶然之輸贏定財物之得喪）相符，是被告所為應僅構成賭博罪嫌，尚無期貨交易法之適用；另被告庚○○既無前科，又已坦承犯行，其母患有慢性腎衰竭、末期腎病變，醫藥費負擔沉重，復須扶養幼子，僅因一時失慮，致罹刑章，故請求宣告緩刑云云。被告丙○○對於上揭犯罪事實雖迭於調查站詢問、偵訊及本院準備程序中矢口否認，嗣於本院審理程序中則坦承不諱，僅辯稱係自九十三年四月份起始加入共同經營，惟交易內容並無撮合問題，至有關於轉單乙節因屬於業務範圍，伊不清楚云云。辯護人則為被告丙○○辯護：被告等僅係以未來指數之升降作為輸贏之機率，並無撮合情事，應僅構成賭博罪嫌，不屬期貨交易法規範之範圍，且壬○○、戊○○等人所經營者並非「大順公司」設立之分支機構云云。
二、經查：㈠被告庚○○自九十二年十二月間起至至九十三年六月九日為
警查獲時止，在臺南市○○區○○路三段二一七號二樓經營「大順公司」，明知「大順公司」並未經主管機關許可經營期貨交易業務並發給許可證照，仍雇用多名員工經營期貨交易業務，並接受壬○○、戊○○、周佩芬、丁○○各營業處所轉單；另被告丙○○自九十三年四月起至同年六月九日為警查獲時止，明知「大順公司」並無許可證照，仍出資加入共同經營等情，業據被告庚○○及丙○○於本院審理程序中坦承不諱，核與證人戊○○（九十三年度他字第九六六號卷第七五至七九頁、第一一０頁、第一二四頁）、丁○○（九十三年度他字第九六六號卷第八十至八二頁、第一一一頁、第一二四至一二五頁、九十四年度偵字第二四五一號卷第七四頁）、周佩芬（九十三年度他字第九六六號卷第八三至八五頁、第一一一頁、九十四年度偵字第二四五一號卷第七五頁）、張有吉（九十三年度他字第九六六號卷第三一至三四頁）、黃鳳英（九十三年度他字第九六六號卷第三五至三八頁）、甲○○（九十三年度他字第九六六號卷第三九至四二頁、九十四年度偵字第二四五一號卷第二一頁）、乙○○（九十三年度他字第九六六號卷第四三至四八頁、九十四年度偵字第二四五一號卷第二十至二一頁）、辛○○（九十三年度他字第九六六號卷第四九至五二頁）、黃思涵（九十三年度他字第九六六號卷第六一至六五頁、第一二三頁）、賴佩鈐（九十三年度他字第九六六號卷第六六至七十頁）、張宜評（九十三年度他字第九六六號卷第七一至七四頁、第一二三頁）、 林永昌 （九十三年度他字第九六六號卷第八六至九十頁、第一二三頁）、 黃張炳蓮 （九十三年度他字第九六六號卷第九一至九三頁）之證言大致相符，此外，復有中華電信臺南營運處提供之電話號碼表（九十三年度他字第七四八號卷第五三至五四頁）、通訊監察譯文（九十三年度他字第七四八號卷第十一至二三頁）、通訊監察書（九十三年度他字第七四八號卷第七至九頁）、證人張有吉之誠泰商業銀行永康分行帳號000000000000號帳戶往來金額統計表（九十三年度他字第九六六號卷第二六至三十頁）、誠泰商業銀行永康分行九十四年三月三十一日誠泰銀永康字第九三００二四號函送之客戶張有吉前揭帳戶之往來明細資料（九十四年度偵字第二四五一號卷第二六至六三頁）各一份在卷可稽，及如附表所示之扣案物可佐，觀諸卷附通訊監察譯文中僅自九十三年四月起始錄得被告丙○○指示證人張有吉有關期貨交易業務之對話內容，參以被告丙○○僅坦承係自九十三年四月間起始有共同經營之事實乙節，足認被告丙○○應係自九十三年四月間起開始加入共同經營，是被告二人之任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡被告庚○○於本院審理程序中坦承確實有接受壬○○、戊○
○、周佩芬、丁○○之轉單（本院卷第一四三頁），而通緝中之被告壬○○雖未到庭，然其於調查站詢問時對其經營期貨交易業務之事實，及向友人郭耀翬借用電話號碼（00）0000000號電話供對外聯絡交易事宜等情，均坦承不諱，且有前述證人即受其雇用之員工黃思涵、賴佩鈐、張宜評之證言可證，而卷附通訊監察譯文中，於九十三年四月二十日下午二時三分，確有以被告丙○○之妻陳碧華所申辦電話號碼（00）0000000號與前揭由壬○○自承供交易使用之電話號碼（00）0000000號之通聯紀錄（福建金門地方法院檢察署九十三年度他字第二八號卷第十七頁），對話內容亦與期貨交易事宜有關，足認被告庚○○、丙○○與壬○○間，顯互有犯意聯絡及行為分擔。而證人戊○○、周佩芬、丁○○均坦承有轉單予被告庚○○及丙○○之事實，核與被告庚○○之前揭自白相符，被告二人於上開營業期間既接受戊○○等人之轉單，足見渠等就違法經營地下期貨業務之行為有所認識且有行為之分擔甚明。是渠等間互有犯意聯絡及行為分擔一節，亦堪認定。
㈢被告二人之辯護人雖均為被告二人辯稱：渠等所為僅涉及賭
博犯行，與期貨交易法無涉云云。惟所謂「期貨交易，係指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之下列契約之交易：一、期貨契約：指當事人約定，於未來特定期間，依特定價格及數量等交易條件買賣約定標的物，或於到期前或到期時結算差價之契約」，期貨交易法第三條第一項第一款定有明文。查本件被告等之經營方式，係以當月份之「臺灣證券交易所發行量加權股價指數」作為交易標的，以「口」為其計算單位，並就臺灣證券交易所加權股價指數每升降一點以二百元結算損益，其交易時間為每週一至週五正常營業日之上午八時四十五分起至下午一時四十五分止（交易方式暨交易時間皆與國內期貨市場相同），並以免收客戶買進、賣出各百分之零點零二五之期貨交易稅及免繳納期貨交易保證金之方式招攬客戶，另視客戶信用暨交易狀況限制客戶下單口數，客戶若預期指數上漲，可選擇下「多單」，客戶若預期指數下跌，可選擇下「空單」，客戶下單後，再以電話聯絡時間下一分鐘之指數第一盤成交價格作為基準計算成交口數及交易點數，而庚○○、丙○○等人再將成交口數及交易點數以電話回報予客戶，客戶可採當日平倉或當日留倉日後平倉之方式結算損益，所有款項均以現金結算，而以此方式長期經營；觀諸目前國內期貨市場上確實有以「臺灣證券交易所發行量加權股價指數」作為交易標的之合法期貨交易活動，臺灣期貨交易所稱之為「臺灣證券交易所股價指數期貨契約」，此乃財政部證券暨期貨管理委員會依期貨交易法第五條規定公告之期貨交易種類之一，被告等以仿照合法期貨交易市場中有關「臺灣證券交易所發行量加權股價指數期貨」之交易時間暨方式經營業務，對外並以所經營交易之內容為「臺灣證券交易所發行量加權股價指數期貨」自居，且於接受客戶下單後，實際上並未下單至期貨交易所，而係由自己與客戶「對作」，雖未就客戶之間進行撮合，然仍屬以依國內外期貨期交易所或其他期貨市場之規則或實務，與客戶進行交易，而以類似於期貨交易法所規範之期貨契約之方式，經營期貨交易業務。況有關於期貨交易之財務投資活動，本即具有輸贏賺賠之射倖性質，客戶無論係下多單或空單，其輸贏賺賠與否本即繫諸臺灣證券交易所發行量加權股價指數之漲跌，此乃從事期貨交易活動者當然應負之風險，縱係參與合法期貨交易活動之投資人，亦無穩賺不賠之可能，是以，不能僅以客戶下單後有輸有贏，即認其射倖性質與賭博罪嫌無異而僅論以賭博罪，辯護人前揭所辯，顯均不足採。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告二人之犯行均堪以認定，應依法論科。
三、核被告所為，係違反期貨交易法第五十六條第一項之規定，應依同法第一百十二條第三款之規定處罰。被告庚○○、丙○○與本院通緝中之被告壬○○、業經緩起訴處分確定之被告戊○○、周佩芬、丁○○間具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又期貨交易法第五十六條第一項規定「非期貨商除本法另有規定者外，不得經營期貨交易業務」之所謂業務，係指以反覆經營期貨交易行為為目的之社會活動者而言，性質上本即包含繼續多次經營期貨之交易行為，為單純一罪，並無連續犯規定之適用（最高法院九十二年度臺上字第四八二０號判決意旨參照），公訴意旨認被告二人所為構成連續犯乙節，容有誤會。爰審酌被告二人均無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可稽，被告庚○○犯後坦承全部犯行，態度良好，參與經營時間達約半年，被告丙○○犯後坦承部分犯行，態度尚可，參與經營時間約二月有餘， 惟渠 等獲利金額高達約三百五十四萬餘元，所為足以損害期貨交易市場並擾亂金融秩序甚鉅等一切情狀，認檢察官對被告庚○○具體求處有期徒刑二年，併科罰金一百萬元，暨對被告丙○○具體求處有期徒刑三年，併科罰金二百萬元，均嫌過重，而分別量處如主文所示之刑，又本院對被告二人所宣告之刑度已足評價被告二人之犯行，且該罪之法定刑係規定「得」併科罰金，爰不依檢察官之聲請而為併科罰金之諭知。又被告庚○○之辯護人雖以被告之母有病在身、須扶養幼子等為由請求宣告緩刑，惟渠等經營結果獲利甚豐，影響金融秩序甚鉅，本院認不宜宣告緩刑，附此敘明。扣案如附表所示之物，其中編號一至九、十一至十五號之物，均係被告庚○○所有供犯本罪所用之物，業據被告庚○○供承在卷，編號十六至二四號之物，係共同正犯壬○○所有，編號二五至二七號之物，係共同正犯戊○○所有，編號二八至三五號之物，係共同正犯周佩芬、丁○○所有，均應依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。至扣案如附表所示編號十號之電腦主機一部，係被告庚○○向永錄科技系統股份有限公司承租供己使用，非其所有，爰不予宣告沒收。至扣案如附表所示編號三六至三八號之物，係客戶黃張炳蓮所有，業據證人黃張炳蓮供承在卷，既非屬被告等所有，本院即無從宣告沒收，均附此敘明。
貳、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告丙○○自九十二年十二月起至九十三年三月底止，亦與被告庚○○、壬○○、戊○○、周佩芬、丁○○間有共同基於非期貨商而擅自經營期貨交易業務之犯意聯絡，提供其個人之「金順利當舖」處所、電話及資金、帳戶經營「大順期貨」，因認被告丙○○自九十二年十二月間起至九十三年三月底止之期間內，亦因違反期貨交易法第五十六條第一項之規定而觸犯同法第一百十二條第三款之罪嫌等語。
二、本件公訴人認被告自九十二年十二月間起至九十三年三月底止亦涉有期貨交易法第一百十二條第三款之罪嫌，無非係以證人周佩芬、丁○○、戊○○、甲○○、乙○○之證言暨法務部調查局通訊監察譯文一份為據。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。訊據被告丙○○堅決否認於該段期間內亦涉有違反期貨交易法之犯行，辯稱：伊係自九十三年四月間起始加入共同經營等語。經查：證人周佩芬、丁○○、戊○○、甲○○、乙○○於調查站或偵訊中之證言均未指明被告丙○○確實有自九十二年十二月間起至九十三年三月底止亦有參與經營期貨交易業務之事實，且觀諸卷附法務部調查局通訊監察譯文一份所載內容，係自九十三年四月間起始監聽取得被告丙○○以其所使用之電話號碼與他人聯繫有關非法經營期貨交易業務之內容，於九十二年十二月間起至九十三年三月底止之期間內，則無任何通訊監察譯文可佐，被告丙○○復否認此段期間之犯行，此外，復查無其他積極證據可資佐證，應認此部分之犯罪嫌疑不足，本應為無罪判決之諭知，惟公訴人認此部分與前揭有罪部分具有連續犯之裁判上一罪關係（此部分有關連續犯之認定實應係單純一罪，已論述如前），爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
叁、另被告壬○○之部分俟通緝到案後，另行審結。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，期貨交易法第一百十二條第三款，刑法第十一條前段、第二十八條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官癸○○到庭執行職務。
中華民國95年2月21日
刑事第一庭審判長法官沈揚仁
法官洪榮家法官張婷妮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應附繕本）。
書記官陳姿利中華民國95年2月24日附錄本案論罪科刑法條期貨交易法第五十六條第一項非期貨商除本法另有規定者外，不得經營期貨交易業務。
期貨交易法第一百十二條第三款有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：
三違反第五十六條第一項之規定者。附表：
┌───┬────────────┬────┐│編號│物品名稱│數量│├───┼────────────┼────┤│一│客戶名單│一冊│├───┼────────────┼────┤│二│交易日報表│一冊│├───┼────────────┼────┤│三│匯款單│一冊│├───┼────────────┼────┤│四│交易單│一冊│├───┼────────────┼────┤│五│交易細則│一冊│├───┼────────────┼────┤│六│銀行存摺│四本│├───┼────────────┼────┤│七│雜記簿│一冊│├───┼────────────┼────┤│八│電腦設備保管合約│一紙│├───┼────────────┼────┤│九│房屋租賃契約│一本│├───┼────────────┼────┤│十│電腦主機│一部│├───┼────────────┼────┤│十一│營業電話機│六部│├───┼────────────┼────┤│十二│營業手機│五支│├───┼────────────┼────┤│十三│營業錄音機│九部│├───┼────────────┼────┤│十四│數據機│一部│├───┼────────────┼────┤│十五│營業錄音帶│十捲│├───┼────────────┼────┤│十六│臺指交易錄音帶│三十捲│├───┼────────────┼────┤│十七│臺指交易用錄音機│六臺│├───┼────────────┼────┤│十八│客戶電腦看盤主機│一臺│├───┼────────────┼────┤│十九│合作金庫活期儲蓄存摺│二本│├───┼────────────┼────┤│二十│客戶電話及臺指交易紀錄│五張│├───┼────────────┼────┤│二一│臺指交易規則│一張│├───┼────────────┼────┤│二二│臺指交易手寫紀錄│九張│├───┼────────────┼────┤│二三│房屋出賃契約│五張│├───┼────────────┼────┤│二四│客戶電話手寫紀錄│四張│├───┼────────────┼────┤│二五│期貨買賣交易紀錄│十張│├───┼────────────┼────┤│二六│臺股期指參考資料│九張│├───┼────────────┼────┤│二七│客戶買賣期指交易紀錄│十二張│├───┼────────────┼────┤│二八│存摺│四本│├───┼────────────┼────┤│二九│筆記本│五本│├───┼────────────┼────┤│三十│雜記紙│一份│├───┼────────────┼────┤│三一│期貨交易規則│一本│├───┼────────────┼────┤│三二│交易表格│二本│├───┼────────────┼────┤│三三│電話簿│一本│├───┼────────────┼────┤│三四│錄音帶│三捲│├───┼────────────┼────┤│三五│錄音機│二臺│├───┼────────────┼────┤│三六│交易單│一頁│├───┼────────────┼────┤│三七│交易單│三頁│├───┼────────────┼────┤│三八│空白交易單│一本│└───┴────────────┴────┘