裁判字號：臺灣南投地方法院104年訴字第129號刑事判決
裁判日期：民國105年05月23日
裁判案由：違反森林法等
臺灣南投地方法院刑事判決104年度訴字第129號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告彭進偉
陳文進上列被告等因違反森林法等案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第3065號、104年度偵字第1153號），本院判決如下：
主文彭進偉持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（含包裝袋壹只，驗餘淨重為零點肆陸伍捌公克），沒收銷燬之。又於保安林，結夥二人以上，為搬運贓物，使用車輛，竊取森林主產物，未遂，累犯，處有期徒刑壹年，併科罰金新臺幣壹佰肆拾陸萬壹仟壹佰肆拾壹元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。扣案之三星廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收。
陳文進於保安林，結夥二人以上，為搬運贓物，使用車輛，竊取森林主產物，未遂，累犯，處有期徒刑伍月，併科罰金新臺幣壹佰肆拾陸萬壹仟壹佰肆拾壹元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。扣案之三星廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收。
犯罪事實
一、彭進偉明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，未經許可不得持有，竟仍基於非法持有第二級毒品之犯意，於民國103年6月30日23時許，在其位於南投縣○里鎮○○路○○○巷○○號住處，以新臺幣（下同）2,000元之價格，自姓名不詳綽號「龍兄」之成年人，購得第二級毒品甲基安非他命1小包（驗餘淨重0.4658公克）而持有之。
二、彭進偉及陳文進均明知南投縣濁水溪事業區第8林班地（下稱第8林班地）為行政院農業委員會林務局南投林區管理處（下稱南投林管處）編定管理之國有保安林地，其上之 九芎 樹則屬國有林產物，未經許可不得擅自搬運林地內倒伏、餘留之根株、殘材，竟共同意圖為自己不法之所有，基於竊取森林主產物之犯意聯絡，於103年7月1日11時許，陳文進至彭進○○里鎮○○路○○○巷○○號住處會合後，由彭進偉駕駛其女友 袁沛綺 承租之車牌號碼0000-00號自用小貨車搭載陳文進前往，駛至投71線公路19公里處之萬豐橋橋墩下停車後，相偕徒步前往第8林班地（座標X：256094、Y：0000
000）之處（下稱被害地點），見該處有遭不詳盜伐者鋸切砍伐之森林主產物九芎樹1株（樹枝共4根，胸圍各為28公分、30公分、32公分、36公分，樹高各為2.2公尺、1.8公尺、1.2公尺、2公尺，材積合計為0.22立方公尺，山價總計為48萬7,047元，下稱系爭九芎樹），2人即著手竊取，適坐於系爭九芎樹兩旁討論如何以上開自用小貨車載運下山之際，為南投林管處埔里工作站技術士 陳明豪 發覺有異，立即喝令不許動，彭進偉及陳文進見狀隨即逃離現場，始未能得逞。陳明豪乃報警處理，嗣經警據報到場，當場起獲系爭九芎樹（已發還陳明豪，並移植在南投林管處埔里工作站），並在逃竄路線中離被害地點不遠處扣得彭進偉所有之側背式米白色包包1只（內有彭進偉所有之第二級毒品甲基安非他命1小包【驗餘淨重0.4658公克】、預備供竊取系爭九芎樹所用之三星廠牌行動電話1支【含門號0000000000號SIM卡1枚】），而知上情。
三、案經南投林管處訴由南投縣政府警察局仁愛分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
本案以下所引用被告彭進偉、陳文進以外之人於審判外所為言詞或書面陳述之供述證據，迄本院言詞辯論終結前，檢察官、被告彭進偉、陳文進就該等證據之證據能力均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，依上開規定及說明，該等供述證據應具有證據能力。
二、刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、犯罪事實欄一部分：此部分之犯罪事實，迭據被告彭進偉於警詢、偵訊、準備程序、審理時均坦承不諱，並有南投縣政府警察局仁愛分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（見投仁警偵字第0000000000號卷【下稱警卷二】第9頁至第11頁）、扣案物照片2張（見警卷二第14頁、本院卷一第59頁）在卷可稽，此外，復有透明結晶1包扣案可證，該透明結晶經送驗結果，檢出含第二級毒品甲基安非他命成分，驗餘淨重為0.4658公克，有衛生福利部草屯療養院104年2月6日草療鑑字第0000000000號鑑驗書1份為憑（見警卷二第12頁），足見被告彭進偉此部分之自白與事實相符而可採信，事證明確，此部分犯行堪以認定。
二、犯罪事實欄二部分：
（一）被告陳文進部分：此部分之犯罪事實，業據被告陳文進於警詢、偵訊、本院審理時均坦承不諱，並經證人陳明豪於警詢、偵訊、審理中（見投仁警偵字第0000000000號卷【下稱警卷一】第6頁至第9頁、臺灣南投地方法院檢察署103年度偵字第3065號卷【偵卷一】第56頁、本院卷一第147頁至第148頁）、證人 詹翔隆 於警詢時證述綦詳（見警卷一第10頁至第12頁），復有南投縣政府警察局仁愛分局 武界 派出所查獲物品清單目錄表、車輛查詢清單報表、中華民國小客車租賃定型化契約書暨汽車出租單、森林被害告訴書、第8林班九芎被害現場位置圖、國有林被害立木推定材積調查表、南投林管處國有林產物被害價金查定書、南投縣政府警察局仁愛分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、證人陳明豪指認被告陳文進之指認照片、偵查報告、本院當庭勘驗被告陳文進103年7月1日警詢、103年9月18日、104年3月5日偵訊光碟之勘驗筆錄各1份、贓物認領保管單2張、照片11張、南投縣政府警察局仁愛分局武界所違反森林法執行照片紀錄表12張在卷可稽（見警卷一第13頁至第23頁、第30頁至第32頁、第34頁至第38頁、警卷二第9頁至第11頁、第13頁至第16頁、偵卷一第60頁、第104頁至第
105頁、本院卷一第100頁至第113頁），此外，另有扣案之三星廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡
1枚）可資佐證，足見被告陳文進此部分之自白與事實相符而可採信，事證明確，此部分犯行堪以認定。
（二）被告彭進偉部分：訊據被告彭進偉固坦承有於103年7月1日11時許，與被告陳文進駕駛由證人袁沛綺於103年6月30日10時9分許向 坤輝 租賃有限公司承租迄至同年7月1日10時9分止之車牌號碼0000-00號自用小貨車至第8林班地之事實，惟矢口否認有何竊取森林主產物之犯行，辯稱：陳文進於10
3年7月1日早上到我的住處找我，他看我沒有錢，我跟他說我受傷沒有工作，他跟我說跟我走就知道了，我根本不知道要做什麼，當時我腳受傷還拿拐杖，我就跟他去山上，由袁沛綺開車，陳文進指路，3個人一起上山，開到萬豐橋那邊，我想拿甲基安非他命出來吸食，袁沛綺不同意，她就跟我吵架，就把我的包包丟掉，當時陳文進在小貨車的後面，袁沛綺就跑掉了，我要追又追不到，我就一拐一拐的去找她，車上就只剩陳文進，當我回頭去找的時候，陳文進及車子都不見了，之前我的腳受傷，我根本不可能走到九芎樹那個地方 云云 （見本院卷一第79頁、第12
9頁）。
１、證人陳明豪於103年7月1日13時20分許與案外人其同事 鍾文杰 前往第8林班地勘查時，發現被害地點疑似有遭盜伐林木跡像後，旋即上前察看，嗣於13時35分許發現被告陳文進與人坐在系爭九芎樹旁，立即喝令不許動，2人即自70度懸崖往投71線19公里處馬路逃竄，而系爭九芎樹有被繩索綁住，該繩索有和手動式絞盤連在一起，已完成斷根準備用手動式絞盤吊運下山，現場遺留鐮刀、手鋸各1把、鐵撬1支、繩索1捆、手動式絞盤1組、布條2條，距離被害地點附近約100公尺處萬豐橋墩下停留證人袁沛綺於103年6月30日10時9分許向坤輝租賃有限公司承租迄至同年7月1日10時9分止之車牌號碼0000-00號自用小貨車，另扣得側背式米白色包包1只，被告陳文進則於
103年7月1日自萬豐橋墩下走向馬路，向證人陳明豪表示要自首並說明案情等情，業據證人即同案共犯陳文進於警詢、偵訊、證人陳明豪於警詢、偵訊、審理、證人詹翔隆於警詢、證人袁沛綺於偵訊時證述綦詳（見警卷一第6頁至第12頁、偵卷一第56頁、第128頁、本院卷一第100頁至第113頁、第147頁至第148頁），並有南投縣政府警察局仁愛分局武界派出所查獲物品清單目錄表、車輛查詢清單報表、中華民國小客車租賃定型化契約書暨汽車出租單、南投縣政府警察局仁愛分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、森林被害告訴書、第8林班地九芎被害現場位置圖、國有林被害立木推定材積調查表、南投林管處國有林產物被害價金查定書、南投縣政府警察局仁愛分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、偵查報告、本院當庭勘驗被告陳文進103年7月1日警詢、103年9月18日、104年3月5日偵訊光碟之勘驗筆錄各1份、贓物認領保管單2張、照片11張、南投縣政府警察局仁愛分局武界所違反森林法執行照片紀錄表12張在卷可稽（見警卷一第13頁至第23頁、第25頁至第26頁、第30頁至第32頁、第34頁至第38頁、警卷二第
9頁至第11頁、第13頁至第16頁、偵卷一第104頁至第10
5頁、本院卷一第100頁至第113頁），且為被告彭進偉所不爭執，此部分事實堪認為真正。
２、同案共犯陳文進於警詢時供稱：今天9點半至10點我從我家到彭進偉家，然後再由彭進偉駕駛車牌號碼0000-00號自小貨車一起上來到仁愛鄉投71縣道19公里處，我是要跟他上來工作的，他載我到橋那邊後，把車停在那邊，我們就吃飯，後來林務局人員到了，彭進偉就跳下去，我想說我跟他是朋友，我才跳下去，不然本來我是不跑的等語；
103年9月18日偵訊時證稱：當天差不多10點多先到彭進偉的住處喝茶、聊天一下，再由彭進偉開白色的車到第8林班地，我去到那邊，然後抽1根菸，超過中午了，車子就停在橋下，我們在那邊吃一吃之後，馬上徒步往山上走到樹木的地方，應該、差不多有10幾分鐘吧，彭進偉有帶
1條繩子，我們到九穹樹倒地的地方，有繩子、有「歪仔索」，手動式絞盤本來就綁在樹上了，都已經把樹木拉住了，他有講說要僱我工作，叫我去幫忙他，說要移動樹木，他說他都用好了，它那個好像之前、用繩子另外一頭的那一邊的樹木那邊，拉在樹木那一邊，我們就說那個樹木，這樣有辦法搬嗎，然後在那邊抽菸，1根抽完，隨即點第2根，還在討論這個樹木怎麼下去，後來林務局人員到了，他先跳的，我後面才跳的等語；於104年3月5日偵訊時證稱：彭進偉駝著走路，就是這樣才會邀我去，可能還有內傷也有腳痛，就不太能走路，他就要、走路需要使用拐杖，他就、我們就慢慢開啊，開的車是他的啊，又不是我的，慢慢開這樣等語，有本院當庭勘驗被告陳文進10
3年7月1日警詢、103年9月18日、104年3月5日偵訊光碟之勘驗筆錄1份在卷可憑（見本院卷一第100頁至第113頁）；證人陳明豪於審理時證稱：他們2人逃跑時，我有聽到他們其中1人發出慘叫聲，然後我有看到其中
1人跑的時候是一拐一拐的等語（見本院卷一第147頁至第148頁），是綜據證人陳文進、陳明豪上開所證，堪認案發當時與被告陳文進前往被害地點，見證人陳明豪等人即行逃離之人為被告彭進偉無訛。又證人陳明豪於警詢時證稱：逃竄路線中離犯罪現場約15公尺處發現1只側背式米白色包包等語（見警卷一第7頁）；偵訊時證稱：距離九芎樹約20公尺處，有1個米白色的包包，應該是他們2人逃跑時遺留在現場等語（見偵卷一第56頁）；審理時證稱：我另外1個同事在他們逃逸的路線跳下來的地方發現
1個米色包包等語（見本院卷一第147頁至第148頁），而上開現場遺留之包包為被告彭進偉所有，業據被告彭進偉於警詢、偵訊時所坦認（見警卷二第3頁、偵卷一第15
0頁），並經被告陳文進於警詢、103年9月18日、104年3月5日偵訊（見本院卷一第102頁背面、第112頁）、證人袁沛綺於104年1月21日偵訊（見偵卷一第130頁）時證述明確，並有扣案之米色包包照片2張附卷可參（見偵卷一第106頁），顯見被告彭進偉於案發當時確有至被害地點；再系爭九芎樹，樹枝共4根，胸圍各為28公分、30公分、32公分、36公分，樹高各為2.2公尺、1.8公尺、1.2公尺、2公尺，材積合計為0.22立方公尺，有國有林被害立木推定材積調查表1份附卷可佐（見警卷一第36頁），顯非被告彭進偉1人可獨自完成，另扣案被告彭進偉所有之三星廠牌行動電話，存有103年6月29日13時11分許拍攝九芎樹照片之檔案，而照片中之九芎樹，經與移植至南投林管處之系爭九芎樹比對結果，兩者樹洞位置相同、樹枝舊折斷癒合位置相同、樹枝樹量同為4支，除因重新種植之需求故將其他枝葉剪除，主幹相貌相同，而認應屬同一株，有偵查報告1份、比對照片2張、移植南投林管處後之系爭九芎樹照片5張、行動電話翻拍照片7張在卷可稽（見偵卷一第107頁至第108頁、第111頁、第203頁至第204頁、第206頁至第210頁、本院卷一第
122頁），被告彭進偉顯係事先有計畫竊取系爭九芎樹，益徵同案共犯陳文進上開所證係受被告彭進偉之邀，而於
103年7月1日11時許由被告彭進偉駕車搭載同案共犯陳文進前往被害地點搬取系爭九芎樹，應可採信。至被告彭進偉雖以之前其腳受傷，根本不可能走至被害地點云云置辯，然被告彭進偉雖確曾於103年5月15日因骨盆及第5腰椎後棘骨折，至埔基醫療財團法人埔里基督教醫院（下稱埔基醫院）急診，同月17日出院，約需休養1個月等情，有竹山秀傳轉診救護紀錄表、埔基醫院急診評估記錄單、急診護理記錄單、急診醫囑單、出院病歷摘要、診斷證明書各1份（見本院卷二第17頁至第20頁）在卷可稽，可知被告彭進偉確曾於103年5月15日骨折，惟迄至案發日
103年7月1日已有1個月又15日，已逾休養日1個月，是案發日被告彭進偉雖有舊疾，當不至全然無法行走之程度。是被告彭進偉上開所辯，實難採信。
３、證人袁沛綺雖於104年3月5日偵訊時證稱：103年7月
1日大約是11、12時，我駕駛我所承租的車牌號碼0000-0
0號自小貨車載彭進偉自彭進偉埔里的住處出發，車上只有我們2人，彭進偉說要去武界找1個要買樹的朋友，這個朋友的姓名我不知道，後來到武界這名朋友的住處，因為這名朋友當時酒醉叫不起來，我就開車載彭進偉離開，後來在武界附近的某1個橋下，彭進偉表示要吸毒，我就跟他吵架，因為彭進偉的毒品就放在這個米白色的包包裡，裡面還有他的手機，我就下車並拿著這個包包，車鑰匙留在車上，我就將整個包包往草叢裡面丟後，攔車自己下山去了，從頭到尾都只有我跟彭進偉，我並不認識陳文進，也沒有看過他云云（見偵卷一第178頁至第180頁），然於104年1月21日偵訊時則證稱：我和彭進偉吵架那天，我和彭進偉都在上開貨車上，當時是由我駕駛，因為吵架所以我就直接下車，彭進偉也跟著我下車，但我還是先離開，因為彭進偉腳受傷走的沒有我快，我們2個有共同使用1個斜背的包包，是米黃色，這個包包現在已經不見了云云（見偵卷一第128頁至第130頁），對於被告彭進偉持有之米黃色包包如何不見，前後所證迥異，且對此節證人袁沛綺於104年1月21日僅稱米黃色包包不見云云，而於證人袁沛綺於104年1月28日與被告彭進偉接見後，於104年3月5日偵訊時證稱米黃色包包係為其所丟棄，有法務部矯正署南投看守所接見明細表1份附卷可稽（見偵卷一第166頁），故證人袁沛綺104年3月5日偵訊時所證是否真實尚非無疑，且與被告彭進偉迭於警詢、偵訊、準備程序、審理時所稱當時係由證人袁沛綺駕車搭載被告彭進偉、陳文進前往第8林班地云云，被告陳文進於10
4年3月5日偵訊時證稱：當天從頭到尾只有我跟彭進偉去等語（見本院卷一第106頁背面至第108頁）齟齬，故證人袁沛綺上開所證尚難遽為有利於被告彭進偉之認定。
４、綜上所述，被告彭進偉上揭所辯，均洵非可採，事證明確，被告彭進偉此部分犯行，洵堪認定。
叁、論罪科刑之理由：
一、新舊法比較之說明：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查：被告彭進偉、陳文進行為後，森林法第50條及第52條第1項業於104年5月6日修正公布，於0月0日生效，依修正前森林法第50條原規定：「竊取森林主、副產物，收受、搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，依刑法規定處斷。」，修正後森林法第50條則增加第2項處罰未遂犯之規定，將原條文修正為第1項，並將舊法規定為依刑法規定處斷，即適用刑法修正前第349條第2項：「搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。」，修正為：「竊取森林主、副產物，收受、搬運、寄藏、故買或媒介贓物者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣30萬元以上300萬元以下罰金。」增訂最低法定本刑為6月以上及提高罰金刑。修正前森林法第52條第1項規定：「竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科贓額2倍以上5倍以下罰金」，修正後森林法第52條第1項則規定：「犯第50條第1項之罪而有下列情形之一，處1年以上7年以下有期徒刑，併科贓額5倍以上10倍以下罰金」，是修正後之森林法第50條及第52條第1項，除增訂犯罪之行為態樣，擴張至森林法第50條第1項所規定之竊盜森林主、副產物，收受、搬運、寄藏、故買或媒介贓物，並將法定本刑「
6月以上5年以下有期徒刑」提高為「1年以上7年以下有期徒刑」，亦將罰金刑自「併科贓額2倍以上5倍以下罰金」提高為「併科贓額5倍以上10倍以下罰金」。經新舊法比較之結果，修正後之新法並無較有利於被告彭進偉、陳文進之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前之森林法。
二、森林係指林地及其群生竹、木之總稱，森林法第3條第1項前段定有明文。而所謂森林主產物，依國有林林產物處分規則第3條第1款之規定，係指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材而言。是森林主產物，並不以附著於其生長之土地，仍為森林構成部分者為限，尚包括已與其所生長之土地分離，而留在林地之倒伏竹、木、餘留殘材等。至其與所生長土地分離之原因，究係出於自然力或人為所造成，均非所問。他人盜伐後未運走之木材，仍屬於林地內之森林主產物。森林法第50條所定竊取森林主、副產物之竊取云者，即竊而取之之謂，並不以自己盜伐者為限，縱令係他人盜伐而仍在森林內，既未遭搬離現場，自仍在管理機關之管領力支配下，如予竊取，仍為竊取森林主產物，應依森林法之規定論處（最高法院92年第17次刑事庭會議決議、93年台上字第860號判例意旨參照）。被告彭進偉、陳文進前往行竊之第8林班地為國有保安林地，有南投林管處森林被害告訴書為憑（見警卷一第30頁），又其2人著手竊取之系爭九芎樹，係遭他人盜伐而仍在保安林內，既未遭搬離現場，自仍在管理機關南投林管處之管領力支配下，應屬森林法所稱之森林主產物無訛。
三、修正前森林法第52條第1項第6款規定竊取森林主、副產物，為搬運贓物，使用牲口、車輛、船舶或有搬運造材之設備者，加重處罰，旨在阻止宵小利用易於搬移、運送之設備，助益其搬運贓物脫離現場，以遂其盜取森林產物之目的，資以杜絕森林之濫採行為。其所處罰者，係竊取森林主（副）產物，而利用設備載運贓物脫離現場之行為，故舉凡足供助益行為人搬移、運送贓物之牲口、車船等一切設備，均屬該條文規範之範疇（最高法院100年度台上字第1368號判決意旨參照）。查被告彭進偉駕駛車牌號碼0000-00號自用小貨車搭載被告陳文進至第8林班地，見有遭其他盜伐者砍伐之系爭九芎樹，乃決意共同竊取、搬運系爭九芎樹，已如前述，參以其2人行竊地點位於山區，且著手所竊之系爭九芎樹體積、重量非微，無法輕易以人力搬運下山，有贓物認領保管單、國有林被害立木推定材積調查表各1份、照片6張在卷可佐（見警卷一第16頁至第19頁、第36頁），顯見其2人駕乘自用小貨車前往第8林班地，並非僅以自用小貨車供己代步，而係為搬運贓物使用車輛，自應構成使用車輛搬運贓物之竊取森林主產物罪。
四、刑法上竊盜罪既遂未遂區分之標準，係採權力支配說，即行為人將竊盜之客體，移入一己實力支配之下者為既遂，若著手於竊盜，而尚未脫離他人之持有，或未移入一己實力支配之下者，則為未遂（最高法院84年度台上字第2256號判決意旨參照）。被告彭進偉、陳文進著手竊取之系爭九芎樹，雖於案發前業遭人鋸切砍伐，但不能證明係由被告彭進偉、陳文進所為，自不得謂系爭九芎樹既經砍伐，即已移入於其2人實力支配之下。而被告彭進偉、陳文進進入第8林班地範圍內，並在系爭九芎樹旁坐下，討論如何搬運系爭九芎樹下山時，即遭證人陳明豪發覺，被告彭進偉、陳文進遂逃離，乃未能達成目的，而系爭九芎樹仍置於原欲行竊地點，並未搬離現場，足見被告彭進偉、陳文進係在尚未掌握系爭九芎樹並建立新的持有支配關係之際，即經證人陳明豪查獲，應認其2人尚未將系爭九芎樹移轉至自己實力支配範圍內，其等竊盜行為並未完成而達既遂程度，應屬竊盜未遂。檢察官以最高法院49年台上字第939號判例意旨，認被告彭進偉、陳文進竊取之系爭九芎樹業經砍伐倒地，應已構成既遂，容有誤會。
五、核被告彭進偉就犯罪事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪。被告彭進偉、陳文進就犯罪事實欄二所為，均係犯修正前森林法第52條第2項、第1項第1、4、6款之竊取森林主產物未遂罪。又犯修正前森林法第52條第1項之罪而兼具數款加重情形時，因竊取行為祇有1個，仍祇成立1罪，尚非法條競合或犯罪競合（最高法院69年台上字第3945號判例意旨參照）。
六、被告彭進偉與被告陳文進間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯。而「結夥」本質即為共同正犯，因修正前森林法第52條第1項第4款業已明定為「結夥2人以上」，故主文之記載自無再加列「共同」之必要，附此敘明。
七、被告彭進偉所犯上開持有第二級毒品、竊取森林主產物罪，犯意各別，時間及行為均有異，應予分論併罰。
八、被告彭進偉前於101年間，因施用第二級毒品案件，經本院以101年度易字第553號判決判處有期徒刑7月確定，經入監執行後，於102年7月4日縮刑期滿執行完畢；被告陳文進前於99年間，因違反森林法案件，經本院以99年度訴字第
550號判決判處有期徒刑7月確定，經入監執行後，於100年7月31日縮刑期滿執行完畢等情，有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份可佐，其等受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項之規定，分別加重其刑。
九、被告彭進偉、陳文進已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，其等竊取森林主產物之犯行僅止於未遂，其情節較竊取森林主產物既遂之情節為輕，爰均依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，並皆依刑法第71條第1項規定先加後減之。
十、爰審酌被告彭進偉、陳文進，罔顧樹木生長及自然生態維護之不易，於保安林內，結夥、使用車輛竊取森林主產物，恣意竊取國家重要森林資源，所為犯行雖尚屬未遂階段，但已對國家財產及森林保育工作造成相當程度損害，被告彭進偉有違反森林法之前案紀錄，仍不思悔改，駕駛自用小貨車搭載被告陳文進上山行竊，且位居本案主導地位，犯罪情節較重，犯後未能坦認己過，被告陳文進相對情節較輕，且於審理時終能坦承犯行，兼衡系爭九芎樹之重量、材積、價值，被告彭進偉為國中肄業，被告陳文進為國中畢業之智識程度，及其2人家境均屬貧寒之生活狀況（見警卷一第1頁、警卷二第1頁警詢筆錄受詢問人資料欄）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告彭進偉持有第二級毒品罪、被告陳文進竊取森林主產物未遂罪均諭知易科罰金之折算標準。
十一、（修正前）森林法第52條第1項所載併科贓額2倍以上5倍以下之罰金，其贓額之計算，應以被告竊取森林主（副）產物時，被害客體之山價為準，如係已就贓物加工或搬運者，自須將該項加工與搬運之費用，扣除計算（最高法院47年台上字第1095號判例、96年度台上字第6851號判決意旨參照），再（修正前）森林法第52條第1項之加重竊取森林主（副）產物罪，關於併科罰金部分，係以贓額（即山價）之倍數（2倍至5倍）為準據，自屬刑法第33條第5款之特別規定。故如遇山價計算至百元以下者，乘以倍數後之罰金，仍應計算至百元以下（最高法院95年度台上字第2020號判決意旨參照），且森林法於87年5月27日修正時，相關罰金之條文均已修正為以新臺幣為罰金之單位，雖同法第52條未予明示，仍規定「併科贓額2倍以上
5倍以下罰金」，惟同法之罰金條文既已經全部修正為以新臺幣為貨幣單位，解釋上該條文之貨幣單位應與其他條文相同（最高法院101年度台上字第2578號判決意旨參照），查被告彭進偉與被告陳文進共同欲竊取之系爭九芎樹被害山價為48萬7,047元（計算式：市價50萬元－生產費用1萬2,953元＝山價48萬7,047元），此有南投林管處國有林產物被害價金查定書1份在卷可佐（見警卷一第37頁至第38頁）。本院斟酌被告彭進偉、陳文進上開犯罪情節，爰依修正前森林法第52條之規定，就其等所為認以併科贓額即山價之3倍為適當，即146萬1,141元（計算方式：48萬7,047元×3＝146萬1,141元）之罰金，並均諭知罰金易服勞役之折算標準。而按罰金之易服勞役，以1,000元、2,000元或3,000元折算1日；但勞役期限不得逾1年，刑法第42條第3項定有明文。又罰金總額折算逾1年之日數者，以罰金總額與1年之日數比例折算，復為刑法第42條第5項所明定。是罰金總額如以1,000元、2,000元或3,000元折算勞役1日，尚不致超過1年之日數（365日）者，自應依刑法第42條第3項前段規定酌定其折算標準；必以最高之折算標準即3,000元折算勞役1日，猶不免逾越1年之日數者，始應依照刑法第42條第5項之規定，以罰金總額與1年之日數比例折算（最高法院26年渝非字第8號、28年上字第1767號判例意旨參照）。
被告彭進偉、陳文進所為，經併科罰金146萬1,141元，以最高之折算標準即3,000元折算勞役1日，猶不免逾越
1年之日數，爰依照刑法第42條第5項之規定，以罰金總額與1年之日數比例折算。
十二、沒收部分：
（一）扣案被告彭進偉所有之白色透明結晶（驗餘淨重0.4658公克）1包，為查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告彭進偉所犯犯罪事實欄一所示持有第二級毒品之罪名項下宣告沒收銷燬之。上開毒品之外包裝袋1個，因無從與甲基安非他命析離，應視同甲基安非他命併予宣告沒收。至於鑑驗用罄部分，業已不復存在，爰不再為沒收之諭知。
（二）共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，均應為沒收之諭知，縱屬其他共同正犯所有之物，亦應於己身所處主刑之後，併為沒收之諭知（最高法院103年度台上字第2918號判決意旨參照），查扣案之三星廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），係被告彭進偉所有，業據被告彭進偉於審理時供承在卷（見本院卷一第170頁背面），核與證人 彭婕茹 、袁沛綺於104年1月21日偵訊時證述相符（見偵卷一第130頁），且供被告彭進偉於103年6月29日13時11分許至被害地點拍照後，便利其與被告陳文進於同年7月1日前往被害地點搬運系爭九芎樹下山，有行動電話翻拍照片1張在卷可佐（見本院卷一第122頁），應認係預備供本案竊取森林主產物未遂所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定，並本於共同正犯責任共同之原則，於被告彭進偉、陳文進所犯犯罪事實欄二所示竊取森林主產物未遂罪主文項下均併予宣告沒收。
（三）被告彭進偉、陳文進為載運上開竊得之系爭九芎樹所使用之車牌號碼0000-00號自用小貨車，係坤輝租賃有限公司所有，有車輛查詢清單報表1份附卷可參（見警卷一第22頁），並非被告彭進偉或被告陳文進所有，核與沒收之要件不合，爰不予宣告沒收。而本案既係適用修正前森林法第52條規定論罪科刑，則就從刑部分，本院自無割裂適用修正後森林法第52條第5項「犯本條之罪者，其供竊取之器材及第1項第6款之牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備，不問屬於犯人與否，沒收之。」規定之餘地，併此敘明。
（四）其餘扣案之鐮刀、手鋸各1把、繩索1綑、手動式絞盤1組、鐵撬、SKnetworksc廠牌之行動電話（含不詳門號SI
M卡1枚）、玻璃球吸食器各1支、米色包包1個、布繩
2條，被告彭進偉、陳文進均否認為其所有（見本院卷一第170頁背面），亦查無證據證明與本案犯行有關，且非屬違禁物，故皆不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，（修正前）森林法第52條第2項、第1項第1款、第4款、第6款，毒品危害防制條例第11條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第2條第1項前段、第28條、第25條第2項、第47條第1項、第41條第1項前段、第42條第3項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官劉景仁到庭執行職務。
中華民國105年5月23日
刑事第二庭審判長法官黃小琴
法官楊捷羽法官吳金玫以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官廖佳慧中華民國105年5月23日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
森林法第52條（104年5月6日修正前）（加重竊取森林主、副產物罪）竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科贓額二倍以上五倍以下罰金：
一、於保安林犯之者。
二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之者。
三、於行使林產物採取權時犯之者。
四、結夥二人以上或僱使他人犯之者。
五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類者。
六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備者。
七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅者。
八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚、瓦或其他物品之製造者。
前項未遂犯罰之。
第1項第5款所製物品，以贓物論，並沒收之。