裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年上易字第1389號刑事判決
裁判日期：民國110年03月16日
裁判案由：加重竊盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上易字第1389號上訴人即被告 龍呈祺 選任辯護人 宋範翔 律師（法律扶助律師）上列上訴人因加重竊盜案件，不服臺灣彰化地方法院109年度易字第645號中華民國109年11月18日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署109年度偵字第60531號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
龍呈祺共同犯毀越安全設備侵入住宅竊盜罪，處有期徒刑拾月。
犯罪事實
一、龍呈祺與 姜大立 （所犯部分，前經臺灣彰化地方法院另案以
108年度易字第1089號判決判處有期徒刑10月，業經本院以
109年度上易字第536號駁回上訴確定在案）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國108年5月19日下午5時36分許，由姜大立駕駛其承租、車牌號碼000-0000號之自用小客車搭載龍呈祺，至 洪淑惠 位於彰化縣○○鎮○○○街住處附近停放後，2人步行至洪淑惠住處附近，自相毗鄰之建案工地頂樓翻越隔間牆至洪淑惠住處頂樓，再推由姜大立以不詳方式，破壞頂樓落地窗後侵入洪淑惠住處屋內，竊得洪淑惠所有之掃地機器人1台得手。
二、案經洪淑惠訴由彰化縣警察局芳苑分局報請臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條文之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之
4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均未據公訴人、上訴人即被告龍呈祺（下稱被告）及其辯護人爭執證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院第75-77頁），並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，依前揭說明，自均有證據能力。
二、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法均得作為證據。
貳、本院認定犯罪事實之證據及論罪之說明：
一、上開犯罪事實，訊據被告於本院坦承不諱，且查：㈠另案被告姜大立於偵查中供稱：我於108年5月19日是與龍
呈祺一起行竊等語在卷（見偵卷第217-219頁），並經告訴人洪淑惠警詢中就遭竊情節證稱綦詳（見偵卷第45-47頁），且有車輛詳細資料報表、小客車借車合約書、監視器翻拍照片附卷可參（見偵卷第53-61頁，原審卷第41-77頁）。
㈡被告於原審雖辯稱：當天是姜大立說要去找朋友云云，且證
人姜大立於原審審理中亦證稱：我是騙龍呈祺至案發地點，龍呈祺一開始不知道要去哪裡，我叫他跟著走就是了。我們從告訴人住處旁的空屋一同上頂樓，到了頂樓，我叫龍呈祺戴上口罩，龍呈祺沒有跟我進入告訴人住處等語（見原審卷第175-185頁）。然經原審法院當庭勘驗現場監視器畫面（見原審卷第182-184頁），勘驗結果如下：
┌──────────────────────────┐│⒈檔案名稱111919、111946：││姜大立駕駛車輛至本案案發地點住處附近停放後，由被告││先行下車往前行進，約5秒後姜大立下車跟隨在後。││⒉檔案名稱1702：││被告先出現在監視器畫面中，監視器畫面背景是拍攝案發││地點之住宅一樓，此時被告並未戴口罩、手套，其後被告││繼續往畫面右邊行走，約14秒後姜大立出現在鏡頭左方往││被告行進方向前進。││⒊告訴人住家監視器畫面：││⑴監視器畫面時間05:33:43被告與姜大立出現在畫面左上││。││⑵監視器畫面時間05:33:46被告先翻越案發地點隔壁住處││之頂樓圍牆至案發地點旁之住宅，姜大立緊接翻越過來││此時被告並未戴口罩。││⑶被告至隔壁住處頂樓時，往本案案發地點觀看並來回走││動，時至監視器畫面時間05:34:15時，再翻越圍牆至原││先出現的畫面左上方處，姜大立緊接翻越過去。││⑷監視器畫面時間05:40:36被告重新出現在案發地點隔壁││住戶頂樓，此時被告戴有口罩、手套，姜大立在其後。││被告與姜大立期間不時往被害人頂樓觀望，並與姜大立││來回走動。││⑸監視器畫面時間05:42:53被告又出現在監視器畫面中，││地點是在案發地點隔壁住處頂樓，姜大立緊接在後，2││人仍舊朝告訴人住處頂樓觀望。期間2人在隔壁住戶頂││樓來回走動，四處觀看。││⑹監視器畫面時間05:45:29被告又出現在監視器畫面中，││此時被告爬上案發地點隔壁住戶之鐵梯，消失於畫面中││。││⑺監視器畫面時間05:46:33被告又出現在監視器畫面中，││此時被告從隔壁住戶之鐵梯爬下，並至隔壁住戶頂樓牆││角，四處觀望，且不時往告訴人住處查看，期間有把口││罩拿下，往告訴人住處觀望時又把口罩戴上。││⑻監視器畫面時間05:52:26姜大立攀爬案發地點跟隔壁住││戶之圍牆後至案發地點頂樓。被告此時在隔壁住戶頂樓││往告訴人住處觀望，手持姜大立當時所攜帶之側背包。││⑼監視器畫面時間05:52:46姜大立移動案發地點監視器畫││面角度。││⑽監視器畫面時間05:53:00被告出現在案發地點之頂樓。││監視器畫面時間05:53:16姜大立出現在畫面左下角。監││視器畫面時間05:53:41被告出現在畫面左下角。││⑾監視器畫面時間05:57:50被告出現在畫面左下角。監視││器畫面時間05:58:03被告出現在畫面左下角。監視器畫││面時間05:59:24被告出現在畫面左下角。地點均為案發││地點之頂樓。││⑿監視器畫面時間06:01:09姜大立出現在畫面左下角。監││視器畫面時間06:01:57姜大立出現在畫面左下角。地點││均為案發地點之頂樓。│└──────────────────────────┘
是依勘驗結果所示，被告與姜大立前往告訴人住處隔壁建物之頂樓時，不時往告訴人住處頂樓方向查看，且於查看期間戴有口罩、手套，來回查看之時間長達12分鐘之久（以監視器所拍攝之時間計算，05：34：15至05：46：33），核與行竊前勘查現場之情狀相符；又姜大立翻越圍牆至告訴人住處頂樓時，被告仍不時觀望，並持證人姜大立所攜帶之側背包，於證人姜大立移動告訴人住處監視器畫面角度後不久，被告隨即出現在案發地點之頂樓，時間長達6分鐘之久（以監視器所拍攝之時間計算：05：53：00至05：59：24），顯見被告係為躲避監視器之拍攝，亦甚明確，是以，被告確有共同參與行竊之情，足見其於本院之自白，方與事實相符，堪予採信。又姜大立所犯部分，前經原審法院另案以108年度易字第1089號判決判處有期徒刑10月，業經本院以109年度上易字第536號駁回上訴確定在案（該案另有1次與被告無關之竊盜犯行），亦有各該判決附卷可參（見原審卷第163-170頁）。
㈢至起訴書固依告訴人洪淑惠於警詢之指訴，認其住家內遭竊
之財物尚有耳環1對云云，惟共犯姜大立自始即供稱：我只有偷取掃地機器人等語明確（見偵卷第39頁），故此部分除告訴人之單一指訴外，復查無其他證據可認姜大立下手行竊之財物尚有耳環1對，基於「罪證有疑，利於被告」之原則，應認被告與共犯姜大立所竊之財物，僅有掃地機器人乙項，附此敘明。綜上所述，本案事證明確，被告所為上開加重竊盜犯行，堪以認定，應予論科。
二、論罪科刑：㈠被告行為後，刑法第321條業於108年5月29日修正公布，
並於同年5月31日施行。修正前刑法第321條之法定刑為「
6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金」，修正後法定刑提高為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金。（同條項第2款之「門扇」用語修改為「門窗」，則僅為法條文字之明確化）」，是經比較新舊法結果，自以修正前即行為時之規定對被告較有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前刑法第
321條之規定論處。㈡按修正前刑法第321條第1項第2款規定將「門扇」、「牆
垣」、「其他安全設備」並列。則所謂「門扇」應專指門戶而言，指分隔住宅或建築物內外之出入口大門而言。而所謂「其他安全設備」，指門扇、牆垣以外，依社會通常觀念足認為防盜之一切設備者，即屬相當（最高法院25年上字第4168號判決要旨可參）。是鐵窗及一般窗戶均既具有防閑之效用，依社會通常之觀念，均屬於維護安全之防盜設備，自屬該條文所規定之「安全設備」無誤（最高法院33年上字第1504號判決意旨參照）。故核被告所為，係犯修正前刑法第32
1條第2款、第1款之毀越安全設備侵入住宅竊盜罪。被告與姜大立就上開犯行間，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
叄、本院撤銷原判決及自為科刑之審酌暨不予沒收之說明：
一、原判決以被告所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然：⑴刑事訴訟法為保障被告之防禦權，尊重其陳述之自由，包括消極不陳述與積極陳述之自由，前者賦予保持緘默之權，後者則享有無須違背自己之意思而為陳述之權。上開基於保障被告防禦權而設之陳述自由、辯明及辯解（辯護）權，既係被告依法所享有基本訴訟權利之一，法院復有闡明告知之義務。則科刑判決時，對刑之量定，固應以被告之責任為基礎，本於比例、平等及罪刑相當等原則，並審酌刑法第57條所列各款情狀為輕重之標準，然其中同條第10款所稱犯罪後之態度，係指被告犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀，或與被害人和解，賠償損害等情形而言，應不包括被告基於防禦權之行使而自由陳述、辯明或辯解（辯護）時之態度，是自不得因被告否認或抗辯之內容與法院依職權認定之事實有所歧異或相反，即予負面評價，逕認其犯罪後之態度不佳，而採為量刑畸重標準之一（最高法院97年度台上字第6725號判決要旨參照）；又共犯姜大立係興起犯意且下手行竊之人，參與犯罪之程度顯在被告之上，原判決以被告犯後否認犯行，對其量處有期徒刑1年2月，較重於共犯姜大立經另案判決判處有期徒刑10月確定之刑度，刑之裁量顯失其公平，容有不當；⑵雖證人即共犯姜大立於其本人被訴案件審理時陳稱：掃地機器人係由被告取走云云（見本院卷第20頁反面即原審法院另案108年度易字第1089號判決理由三所論述），然本案竊盜贓物即前揭掃地機器人迄未為警尋獲，而被告堅決否認行竊後持有該贓物，參酌姜大立為興起犯意且下手行竊之人，其獨自保有犯罪所得之可能性顯然較大，原審僅以共犯姜大立之單一供述，遽認被告自行保有該項犯罪所得且依法宣告沒收並諭知追徵價額，亦有未當。被告提起上訴，上訴理由及其辯護意旨執前揭事由認原判決不當，即為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。
二、爰審酌被告前有多次竊盜前科，素行不佳，竟仍不思以正當方式謀生，再為本案竊盜犯行，所為除對告訴人財產致生損失，亦對門戶安全有所危害；兼衡其自承智識程度為高中肄業、目前從事保全工作、未婚等經濟家庭狀況（見原審卷第
189頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
三、末按共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年度第13次刑事庭會議決議、最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。本件被告與共犯姜大立竊得之掃地機器人1台，未據扣案，被告供稱：該贓物係由姜大立取得，我也沒有朋分報酬等語，雖共犯姜大立於其被訴案件審理時曾供稱：掃地機器人係由被告取得云云，然姜大立於警詢時係供稱：該掃地機器人已丟棄等語在卷（見偵卷第39頁），其所述前後不一，是否為求獨自保有犯罪所得所為推諉之詞，非無可疑，自難徒憑共犯姜大立前後不一而有瑕疵之單一供述，遽認被告有何獲取犯罪所得之情，依有利被告原則，本院認不得對被告宣告犯罪所得之沒收及追徵價額，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、（修正前）第321條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官劉智偉提起公訴，檢察官周穎宏到庭執行職務。
中華民國110年3月16日
刑事第十二庭審判長法官張國忠
法官陳葳法官劉敏芳以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官施耀婷中華民國110年3月16日修正前刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。