臺灣高等法院109年度上易字第253號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院109年上易字第253號刑事判決

裁判日期：民國109年07月23日

裁判案由：背信等

臺灣高等法院刑事判決109年度上易字第253號上訴人臺灣士林地方檢察署檢察官上訴人即被告徐浩丞選任辯護人葛睿驎律師被告 徐連章 指定辯護人本院公設辯護人 李廣澤
參與人 呂靜蓉 上列上訴人因被告背信等案件，不服臺灣士林地方法院107年度易字第843號， 中華 民國108年12月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣士林地方檢察署106年度偵字第15200號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
徐連章共同犯背信罪，處有期徒刑壹年貳月。緩刑貳年。
徐浩丞共同犯背信罪，處有期徒刑壹年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟捌佰伍拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
呂靜蓉所取得之未扣案犯罪所得新臺幣貳佰伍拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、徐連章自幼失聰，對外僅能以手語溝通，連帶喪失語能，為瘖啞人，其係「中華聾啞基督福音教會」台北傳道所（現更名為中華聾人基督教會，以下均稱為中華聾人基督教會）之會員，該教會因欠缺集會場地，遂於民國75年2月間，以教眾捐獻之新臺幣（下同）180萬元捐款做為自備款，而以280萬元代價，向 徐玉城 購入門牌號碼臺北市○○區○○○路0段00號6樓之房屋1間，及其下坐落於臺北市○○區○○段0○段○000號、第000號、第000號共3筆基地（持分10000分之280）（下稱本案房地），做為教會傳道、集會場所之用。惟因當時中華聾人基督教會尚未成立財團法人，且上址房屋之鄰居不願配合出具「 週鄰 同意書」，無法辦理相關產權之移轉登記之故，遂徵得徐連章同意，將本案房地借名登記在徐連章名下，同時以徐連章名義，向臺灣土地銀行辦理180萬元房貸，俾支付前述部分房價，並由徐連章分別以本案房地，為教會職員 葉永和 、 馬成德 、 張忠華 各設定本金180萬元之最高限額抵押權（債權額各3分之1，抵押權存續期間至105年3月13日，下稱第一順位抵押權），另由葉永和保管本案房地之不動產所有權狀，做為履行前述借名登記契約之擔保。惟雙方事後因故失和，雖於83年6月12日簽立協約書，重申上開借名登記之意旨，然仍遲未辦理相關房地產權之移轉登記，而持續擱置。
二、徐連章基於前述借名登記契約，係為中華聾人基督教會處理事務之人，不得圖謀自己不法利益及損害中華聾人基督教會之利益，然104年年底，徐連章之子徐浩丞因需錢周轉花用，明知本案房地僅係借名登記在徐連章名下，中華聾人基督教會方為實際之所有權人，竟商得徐連章同意，2人共同意圖為自己不法之利益，基於背信之犯意聯絡，先由徐浩丞於104年12月2日，假稱徐連章有意歸還本案房地云云，向葉永和取回房地之所有權狀後，於104年12月9日由徐連章以本案房地設定第二順位最高限額抵押權，向 吳晨薇 借款1千萬元，徐浩丞取得借款後，於同日將其中250萬元匯入其配偶呂靜蓉之合作金庫商業銀行鼓山分行帳號0000000000000號帳戶（下稱呂靜蓉合庫帳戶），由呂靜蓉無償取得並花用。嗣於105年1月28日，又以本案房地為 賴永崧 、 劉献文 、 侯嘉哲 等3人（下稱賴永崧等3人）設定1,920萬元之最高限額抵押權，並於同年1月29日向賴永崧等3人借款1,600萬元（徐連章擔任借款人、徐浩丞擔任連帶保證人，預扣3個月利息及佣金後，於同日匯款1,000萬元至吳晨薇帳戶以清償欠款並塗銷第二順位抵押權，餘款則交付現金予徐浩丞）。迄105年4月28日上述借款到期後，又因徐浩丞無力還款，遂由徐連章於105年5月23日與賴永崧簽立不動產買賣契約書，將本案房地以2,100萬元之市價出售給賴永崧，並於同年6月29日移轉登記至賴永崧名下，以抵償前開借款。徐連章、徐浩丞前述共同違背任務之行為，致生損害於中華聾人基督教會之財產利益。後因賴永崧訴請中華聾人基督教會遷讓本案房地（該案於本院108年度重上字第72號案件審理時，已經達成和解，由賴永崧支付60萬元給中華聾人基督教會，中華聾人基督教會則遷讓返還本案房地給賴永崧），始發覺上情。
三、案經中華聾人基督教會訴請臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明定。本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據部分，經檢察官、被告徐連章、徐浩丞2人及其等之辯護人於本院準備程序時同意均有證據能力（見本院卷第105至106頁）。本院審酌本案供述證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自有證據能力。
二、另以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官、被告2人及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告徐連章、上訴人即被告徐浩丞固均坦承因被告徐浩
丞缺錢使用，遂由被告徐浩丞向中華聾人基督教會之職員葉永和取回由葉永和保管之本案房地不動產所有權狀後，以該房地設定最高限額抵押權，先後向吳晨薇及賴永崧等3人借款，嗣因無力清償欠款，又由被告徐連章將本案房地出售並移轉登記予賴永崧，以抵償對賴永崧等3人之欠款等事實，惟均否認有何背信犯行。被告徐連章辯稱：教會的人說房子是用我的名字登記的，我們中華聾人基督教會的神職人員一起去臺灣銀行（應係臺灣土地銀行之誤）貸款，後來我退休了，一位馬先生負責把錢還給銀行，我無意要拿取那個房子，因為教會的人後來沒有告訴我這個房子要如何處理，所以一直沒有處理，已經經過很多年了，我的認知裡房子已經還給教會他們了，我記憶所及有把房子過戶給一位姓王的牧師，那位姓王的先生有來過我家裡等語（見本院卷第151至152頁）；辯護人為被告徐連章辯稱：被告徐連章年事已高且無法與人使用言語交談，方相信自己之兒子，本案房地之過戶程序、金錢流向等均非被告徐連章親自處理或清楚瞭解，並非應負起本案主要責任之人，徐連章未就原審判決提起上訴，然若判決被告徐浩丞無罪，則被告徐連章亦應為無罪判決等語。被告徐浩丞辯稱：這個房子據我父親告知是他出錢去買的，詳細的出資情形他沒有告訴我，我沒有去過中華聾人基督教會，因為我住南部，我父親同意我將本案房地拿去抵押借款，作為生意上使用，我與葉永和、馬成德不認識，我與葉永和碰面過一次，就是我父親請我去向葉永和拿權狀的那次，我是直接告訴他我是徐連章的兒子，我要向他們拿回權狀，葉永和當場答應就直接把權狀交給我，當時現場有三個人，都是他們的教友，我都不認識，我父親有跟我說早期他與教會之間有紛爭，後來在83年雙方有簽立協議書或切結書，到我去向葉永和拿權狀這段時間中間，雙方就沒有糾紛了，而且葉永和也沒有來找我父親要辦過戶等語（見本院卷第103至104頁）；辯護人則為被告徐浩丞辯稱：⑴徐浩丞在索取權狀時，僅知本案房地長久供教會無償使用，證人葉永和之證述諸多不合常情，且屬中華聾人基督教會之執事，自不得於無任何證據佐證其所述為真之情形下，逕認被告徐浩丞知悉本案房地為教會所有；⑵縱認本案房地之實際所有權人為中華聾人基督教會，被告徐連章僅為出借其名義登記之形式上所有人，對本案房地並無任何經營、管理及處分權能，然依現行信託法規定，中華聾人基督教會與被告徐連章間不成立所謂信託關係，被告徐連章並非因信託或委任契約而為中華聾人基督教會處理事務之人，無從成立背信行為，則亦無從對被告徐浩丞論以背信罪之共犯等語抗辯。經查：
⒈被告徐浩丞因缺錢花用，於商得被告徐連章同意後，先由徐
浩丞於104年12月2日向葉永和取回本案房地之所有權狀後，於104年12月9日由徐連章以本案房地設定第二順位最高限額抵押權，向吳晨薇借款1千萬元，徐浩丞取得借款後，於同日（104年12月9日）將其中250萬元匯入其配偶呂靜蓉合庫帳戶，嗣於105年1月28日，又以本案房地為賴永崧等3人設定1,920萬元之最高限額抵押權，並於同年1月29日向賴永崧等3人借款1,600萬元（徐連章擔任借款人、徐浩丞擔任連帶保證人，預扣3個月利息及佣金後，於同日匯款1,000萬元至吳晨薇帳戶以清償欠款並塗銷第二順位抵押權，餘款則交付現金予徐浩丞）。迄105年4月28日上述借款到期後，又因被告徐浩丞無力還款，遂由被告徐連章於105年5月23日與賴永崧簽立不動產買賣契約書，將本案房地以2,100萬元之市價出售給賴永崧，並於同年6月29日移轉登記至賴永崧名下，以抵償前開借款。後因該屋係由告訴人中華聾人基督教會占有、使用之故，賴永崧遂訴請中華聾人基督教會遷讓上揭房地，嗣雙方於本院108年度重上字第72號民事遷讓房屋事件審理時達成和解，由賴永崧支付60萬元給中華聾人基督教會，中華聾人基督教會則返還本案房地給賴永崧等情，業經被告2人坦承屬實，核與賴永崧、劉献文、侯嘉哲分別於警詢或檢察官偵查中指證：104年12月9日由徐連章以本案房地設定第二順位最高限額抵押權，向吳晨薇借款1千萬元，嗣於105年1月28日又以本案房地為賴永崧等3人設定1,920萬元之最高限額抵押權，並於同年1月29日向賴永崧等3人借款1,600萬元，迄105年4月28日上述借款到期後，因徐浩丞無力還款，遂由徐連章於105年5月23日與賴永崧簽立不動產買賣契約書，將本案房地以2,100萬元之市價出售給賴永崧，並於同年6月29日移轉登記至賴永崧名下，以抵償前開借款等語相符（見105他8703卷第57至62頁，106他2524卷第12頁，106他2331卷第26至28頁，106偵15200卷第41至45頁），此外，並有被告2人簽署之借款契約書、本票、被告徐連章與賴永崧簽立之不動產買賣契約書，上開房地之土地及建物登記謄本，本院108年度重上字第72號和解筆錄、合作金庫銀行鼓山分行108年5月10日合金鼓山字第1080001556號函所檢附之呂靜蓉合庫帳戶歷史交易明細查詢結果資料附卷可稽（見他2524卷第19至31頁，他8703卷第5至20頁，107易843卷<下稱原審卷>二第77頁、第152至153頁），並有臺灣士林地方法院105年度訴字第1757號、本院108年度重上字第72號民事卷宗可參（外放），此部分事實足堪認定屬實。
⒉證人葉永和於原審審理時，就本案房地之來源證稱：教會開
始設立的時候都是用租的，兄弟姊妹們覺得這樣太麻煩，執事便一起開會，談好說大家樂捐、集資，將錢累積好後，來買一個房子當教會，教會集資的錢是由徐連章跟馬成德兩人負責保管，因為徐連章是監事，馬成德則是會計，買了以後找全部會員來公布此事，大家都嚇了一跳，因為這件事沒有經過我們的同意，所以大家都反對這個作法，之後開始有些爭執，但房子已經簽名、錢也給對方了，已經來不及，所以當時我才寫下這個切結書。買房子的錢是教會的公款，房子所有權狀是由教會保管，房子在75年買下後就是作教會禮拜之用。104年時，徐連章的兒子徐浩丞在晚上時，非常急的來教會找我，他說徐連章告訴他這房子過了30年，很久了，徐連章也為此與教會有許多爭執，這樣不好，所以徐連章想要把房子還給教會，那天是12月2日晚上，因為徐浩丞跟我說房子要還給教會，所以我有把權狀給徐浩丞，本來徐浩丞看完應該還給我，但他並沒有還給我。一開始房子是用徐連章的名字登記，而且有跟銀行貸款，當時買房有180萬元是教會兄弟姊妹集資的，其餘100萬元則是跟銀行借的，雖然是以徐連章的名義貸款，但是是由教會的兄弟姊妹一起將貸款付完的。本來是15年的貸款，大家很努力的集資，2年內就付清了，所以我們才會再簽這份協約書向徐連章重申說這是教會的房子，務必要還給教會，之所以在83年重新簽了一份協約書，是因為貸款付清後，我們有一再找徐連章告訴他說這房子要還給教會，但他都置之不理等語（見原審卷二第10至15頁），並有被告徐連章與本案房地先前之所有權人徐玉城簽訂之不動產買賣契約書、土地增值稅免稅證明書、中長期放款借據、債務清償證明書、徐連章於75年7月24出具給中華聾人基督教會之切結書、83年6月12日簽立之協約書、教會之新堂報告書暨所附收支會計（決算）報告表，及支出上開房地之地價稅、房屋稅等支出憑證為證（見105他8703卷第21至28頁，原審卷一第285至301頁、第303至389頁）。觀諸該切結書記載：因本案房地係中華聾啞基督福音教會台北傳道所（按即中華聾人基督教會前身）全體會員及教界人士共同捐獻經費承購，作為教會使用，其所有權應屬該會所有，惟方便上暫以徐連章之名義登記，嗣後該產權需辦還給該會時，願無條件將所需證件備齊，辦理過戶手續等語（見105他8703卷第21頁），及協約書內載稱：本案房屋信託登記在徐連章名下，時隔8年，因教會尚未成立財團法人，且6樓鄰居不願出具週鄰同意書，以致無法辦理過戶事宜，雙方同意由教會即刻成立財團法人，徐連章亦願無條件將本案房地移轉登記為財團法人所有等語（見105他8703卷第22頁），堪信葉永和之前述證詞實在，可以採信，本案房地應係中華聾人基督教會出資購買，而借名登記在被告徐連章名下無誤。
⒊被告徐連章雖辯稱：該屋係其出資購買，為其所有，其只同
意必要時將該屋奉獻給教會，方出具前述之切結書、協約書云云，然與前述事證不符，而衡諸中華聾人基督教會長年實際使用上開房屋，僅需支付房屋稅、地價稅等稅捐，並無需支付被告徐連章任何對價（見原審卷一第118頁），中華聾人基督教會復持有保管本案房地之購屋簽約與房屋貸款（還款）資料、建物及土地所有權狀等資料，其占有、使用本案房屋之情形，與一般所有權人之權能無異，當時教會之內部收支會計（決算）報告表內，亦有「銀行貸款100萬元」、「購買教堂280萬元」之相應收支記載（見105他8703卷第26頁），尤其前引被告徐連章出具之切結書內，更明載該屋之購屋經費係教會全體人員與教界人士共同捐獻，其所有權屬於教會等語（見105他8703卷第21頁），在在顯示應以葉永和證述本案房地係教會購置等語為可信。非惟如此，由卷附本案房地之建物、土地登記謄本可知（見105他8703卷第5至6頁），被告徐連章在登記為本案房地之所有權人以後，復於75年7月25日，以上開房地為教會職員葉永和、馬成德、張忠華各設定本金180萬元之最高限額抵押（債權額比例各為3分之1），其意顯然在擔保前述教會信眾捐獻支出之同額購屋價款，果若當時被告徐連章確實支付主要房價，則衡情，被告徐連章應無為葉永和3人設定前開擔保之必要，是被告徐連章上開所辯係卸責之詞，並不足採。
⒋被告徐浩丞雖亦辯稱：我是透過父親徐連章告知該屋之產權
歸屬情況，該屋也確實登記在我父親名下，我去向葉永和取回本案房地之所有權狀時，葉永和也沒有異議，對於中華聾人基督教會爭執該屋之所有權歸屬並不知情云云，而主張其無犯罪之故意。然查，證人葉永和於原審除證稱：徐浩丞假借要將本案房地還給教會為名，向其要走所有權狀等語外，並指證稱：徐浩丞拿走本案房地之所有權狀後，我擔心徐浩丞會將房子賣掉，就由我代表教會委託律師寄發存證信函給徐浩丞，告訴他房子是教會的，不可以有其他作為，發存證信函前，被告父子並未通知我要賣房子，徐浩丞有拿協約書來給我，所以他應該知道房地所有權歸屬這件事等語（見原審卷二第13、14、16頁），並提出其於104年12月3日促請被告徐浩丞歸還權狀之簡訊，及其委託 李勝雄 律師於104年12月7日寄發給被告2人之存證信函各1份為證（見106他2331卷第42頁，105他8703卷第81頁），已難認被告徐浩丞不知情。且查被告徐浩丞在收受上開存證信函後，亦曾於104年12月14日回信表示該屋係被告徐連章出資購買，贈與教會使用，並據以主張撤銷該筆贈與云云（見105他8703卷第83頁）。上述雙方信函往返之時間，對照被告2人係在105年1月29日向賴永崧等人借款（106他2524卷第20頁反面、第21頁），益見被告徐浩丞知情在先，而仍執意借款甚明，何況葉永和向來主張本案房地係中華聾人基督教會所有，僅係借名登記在被告徐連章名下而已，據此推之，若被告徐浩丞確實以代理被告徐連章自居，前來向葉永和索還本案房地之所有權狀，衡情葉永和豈有同意交還之理？綜上，應足認被告徐浩丞前述辯解，亦屬卸責之詞，並不可信。至於被告徐浩丞雖在回信給葉永和時，主張本件應係贈與，而非借名登記云云，然此不過其事後法律上之攻防主張，被告徐浩丞也僅泛稱：「當時我以存證信函回覆時，並未向我父親求證，而根據中華民國法律，房屋係採登記制，然該屋亦無信託登記，而房屋也登記在我父親徐連章名下，所以我當時認定該房屋是我父親所有」等語（見105他8703卷第55-1頁），則被告徐浩丞當時對於葉永和之說詞、切結書等文件記載、教會長久無償使用該屋等異常情事，均視若無睹，亦無懷疑，依其前引說法，甚至也未向被告徐連章求證，均悖於常情，顯見其非單純誤借名登記為贈與、主觀上欠缺違法性者可比，故仍不足執為有利於被告徐浩丞之認定。
⒌辯護人雖為被告徐浩丞辯稱：葉永和指稱當時教眾集資購買
教會，因教眾均為聽障者，連絡不便，無法打電話，而被告徐連章之妻雖亦為聽障者，然尚能說話，故請被告徐連章夫妻聯絡購屋等語，然電話需要接聽，則被告徐連章之妻既亦係聽障者，依經驗法則，自亦無法使用電話，是葉永和此部分所述，顯然不實，再者，葉永和在原審審理時指稱被告徐浩丞係前來向其表示要將房子過戶，需要所有權狀，其後再度前來時，雖攜有被告徐連章之存摺、印章與協議書等物，然卻未將之交給其詳閱等語，不僅與葉永和先前具狀陳報時指稱：被告徐浩丞係表示欲借用所有權狀查詢房地增值稅等語，顯有出入，且葉永和長年擔任教會執事，社會經驗豐富，如被告徐浩丞如此言詞閃爍，行為詭秘，葉永和豈能輕易交付所有權狀？此外，葉永和陳稱教會相關收支紀錄均由會計馬成德保管，然馬成德僅擔任會計至80年1月即已離職，所言亦有矛盾，故葉永和所述並不可信等語，並聲請傳喚馬成德到庭證明本案房地產權之歸屬。惟查，證人葉永和所述應屬可信，已詳如前述，而葉永和所述委由被告徐連章及其妻對外購屋一事，衡情或係指被告徐連章之妻能以口語對外溝通，較諸其等僅能透過手語與外界溝通而言，聯繫上較為方便而已，再者，證人葉永和先前具狀時固稱：「...徐浩丞以同意歸還房地欲先查詢土地增值稅為由，從教會處騙取所有權狀及其他權利證明書正本...」等語（見105他8703卷第2頁反面），然其隨後在偵查中即明確指稱：「（徐浩丞）說要將房地過戶給教會，需要看一下房地權狀，我在教會將權狀拿給徐浩丞」等語（見106他2524卷第13頁反面），與其在原審審理時之證詞無二，何況本案房地如有辦理過戶，勢須查詢相關稅捐，依此論之，葉永和之證詞，也難謂有如何扞格。末查，馬成德離職時有無交接？本非無疑，故葉永和指稱收支紀錄由馬成德保管，與馬成德在80年間離職之間，未必矛盾，參以中華聾人基督教會已提出前述諸多物證，包含購屋相關之收支決算表等會計資料（見105他8703號卷第26頁），至於證人葉永和輕信被告徐浩丞所言，而交出手中之所有權狀，事涉其個人之經驗智識、警覺性、事件之急迫性及其當下判斷等因素，並非絕無可能，是尚難執前述辯護人所指葉永和證詞之瑕疵，即謂葉永和所述不實，辯護人此部分所辯，尚難採取。被告徐浩丞及辯護人於原審及本院雖均聲請傳喚馬成德為證人，然未曾陳報提出馬成德之年籍資料及傳喚地址，經本院以「馬成德」為條件搜尋戶役政電子閘門系統之結果，僅有一位12年7月9日出生之「馬成德」，且已於89年4月13日遷出國外，有個人基本資料查詢結果在卷可參（見本院卷第115頁），被告徐連章及辯護人雖陳稱馬成德之年紀應較徐連章為小，所查得之人應非真正的馬成德云云，然既始終未能陳報其所稱馬成德之地址等資料以供傳喚，自屬無法調查之證據，附此敘明。
㈡刑法第342條之背信罪，以行為人為他人處理事務，意圖為自
己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益，為其要件，須行為人主觀上有取得不法利益或損害本人利益之意圖，並致生損害於本人之財產或其他利益者，始足當之，屬目的犯及結果犯。就背信罪之本質，學說上主要有「違背信任說」與「濫用權限說」之爭論。「違背信任說」謂當事人間如果存在著特別信任關係，從事職務者即具有忠實誠信義務，一方破壞此信任關係，導致另一方受有財產損害，行為人即違反忠實誠信義務，刑法即有介入規範之必要；「濫用權限說」謂背信行為係指行為人對於他人之財產具有一定的處分權限，而得為法律上之處分行為，但行為人卻濫用此等權限，因而造成本人財產利益受有損害。觀諸我國背信罪法條文字僅規定「為他人處理事務」，並未限定須具有法定代理權之授與，另「違背其任務之行為」文義上亦未限定須為法律行為，在法條構成要件上較符合「違背信任說」。再者，若將背信行為限於法定代理權限之濫用，恐將過度限縮背信罪之保護範圍，為事先對信任關係之破壞可能帶來的損害風險予以控制，仍有以刑法保護之必要。是我國背信罪之本質，應採「違背信任說」，其規範之行為態樣不限於具有法定代理權授與之情形，亦不限於對外關係造成損害之情況。背信罪之本質，既採「違背信任說」，其可罰性基礎在於信任（賴）關係之違反，背信行為自係指「違反信任關係之行為」，故無論是「違背信任義務之行為」或「受託事務處分權限之濫用」，均屬背信罪「違背任務之行為」。本案房地係中華聾人基督教會出資購置，借名登記在被告徐連章名下，徐連章並無對該房地處分之權限，被告徐連章基於前項借名登記契約，而經登記成為中華聾人基督教會之財產之所有權人，即屬「為他人處理事務」之人，且刑法背信罪之成立要件，既未限定須具有法定代理權之授與，縱該「借名登記」關係於民法或信託法等相關法律體系及規定條件下，尚不成立信託法之信託契約，仍無礙於「為他人處理事務」此一要件之成立。被告徐連章既屬為中華聾人基督教會處理事務之人，足見當時雙方存在特別信任關係，被告徐連章即具有忠實誠信之義務，不得違背中華聾人基督教會對其之信任關係，任意處分該房地，若因此造成中華聾人基督教會之財產損害，仍成立刑法背信罪。據此論之，被告徐連章擅自處分本案房地，乃明顯違反信任關係，濫用其權限而違背受託處理事務之義務，自屬背信行為。被告徐浩丞之辯護人辯稱徐連章僅為出借其名義登記之形式上所有人，中華聾人基督教會與被告徐連章間不成立信託法之信託關係，徐連章並非依信託或委任契約而屬於為中華聾人基督教會處理事務之人，無從成立背信行為云云，顯將背信罪成立之範疇過度侷限，依前述說明，所辯自不足取。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告徐連章、徐浩丞犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪：㈠刑法第342條第1項之背信罪，以行為人係為被害人處理事務
之人，為其要件，被告徐連章係為中華聾人基督教會處理本案事務之人，雖被告徐浩丞不具有為他人處理事務之身分，然其既與被告徐連章共同實施本案之犯罪行為，依刑法第31條第1項規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」，被告徐浩丞仍應以共犯論；復因本案實由被告徐浩丞主導，並由其取用犯罪所得（此部分詳後述），自無依上開條文規定減輕其刑之必要。核被告徐連章、徐浩丞所為，均係犯刑法第342條第1項之背信罪。被告徐連章、徐浩丞2人就前開背信犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈡被告等先設詞向葉永和取回本案房地之所有權狀，於104年12
月9日以本案房地設定第二順位最高限額抵押權，向吳晨薇借款1千萬元，嗣於105年1月28日又以本案房地為賴永崧等3人設定1,920萬元之最高限額抵押權，並於同年1月29日向賴永崧等3人借款1,600萬元，迄105年4月28日上述借款到期後，又因徐浩丞無力還款，遂由徐連章於105年5月23日與賴永崧簽立不動產買賣契約書，將本案房地以2,100萬元之市價出售予賴永崧，並於同年6月29日移轉登記至賴永崧名下，以抵償前開借款，前後係基於一個單一之背信犯意，利用同一機會，接續實施，並均侵害同一個被害人之財產法益，故其數次違背任務侵害告訴人財產利益之行為，應以接續犯論以一罪評價，即為已足。公訴意旨雖漏未起訴論列被告2人於104年12月9日即以本案房地設定抵押權向吳晨薇借款1,000萬元之背信事實，然該部分背信行為，與被告2人嗣後持本案房地向賴永崧等3人借款1,600萬元及出售房地之背信行為間，具有接續犯之一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。
㈢「瘖啞人之行為，得減輕其刑」，刑法第20條定有明文，此
項規定參酌司法院院字第1700號解釋，係指出生及自幼瘖啞者言，瘖而不啞或啞而不瘖，均無適用上開規定之餘地。被告係先天重度聽障之身心障礙人士，有高雄市鼓山區公所109年4月13日高市○區○○○00000000000號函及檢附之身心障礙者個案資料表在卷可稽（見本院卷第119至120頁），依被告徐連章在原審審理時所述：我自幼失聰，以前雖可以唇語或口語與人溝通，且就讀於一般學校，然係因母親不讓我到聽障學校就讀之故，我是在小學3年級後才轉到聽障學校，小學1、2年級時並無法與師長、同學溝通，就是因沒辦法溝通，老師才建議家長轉學等語（見原審卷二第36頁），參以被告徐浩丞亦陳稱：我父親徐連章是自幼失聰，他生出就聽不到了，他講話是透過我們教他如何發音，他才慢慢會講話的，他是重度的，所以完全聽不到等語（見本院卷第110頁）。堪認被告徐連章自幼聽障，復因未能及時接受特殊教育，以致僅能以手語對外溝通，連帶喪失其語能，屬出生及自幼瘖啞之人。佐以被告徐浩丞因需款花用，方於徵得被告徐連章同意後，將本案房地抵押借款、嗣又出售抵償欠款，得款均由被告徐浩丞收受花用，可知被告徐連章係基於父子親誼而配合其子徐浩丞，兼之被告徐連章年歲已高，其思慮及判斷能力欠佳等情，爰依刑法第20條規定，對被告徐連章減輕其刑。至於被告徐連章係民國00年出生，於本院裁判時雖已滿80歲，然其犯案時未滿80歲，故尚不得適用刑法第18條第3項規定減刑，附此敘明。
三、撤銷原審判決之理由：㈠原審經審理結果，認被告2人犯罪事證明確，予以論罪科刑，
固非無見。然查：⑴被告2人於104年12月9日即以本案房地設定抵押權向吳晨薇借款1,000萬元，原審漏未就此部分之背信接續行為予以審究論罪，容有未合。⑵被告徐浩丞於104年12月9日向吳晨薇取得1,000萬元之借款後，於同日將其中250萬元匯入其配偶即第三人呂靜蓉之合庫帳戶，並由呂靜蓉花用該款項，則就第三人呂靜蓉因被告徐浩丞犯罪而無償取得之250萬元，自應依刑法第38條之1第2項第2款、第3項規定，對呂靜蓉之財產宣告沒收及追徵，被告徐浩丞嗣後將本案房地出售之價金2,100萬元則應扣除該250萬元，始為被告徐浩丞所實際保有之犯罪所得（以上均詳後述沒收部分之說明）；原審除未認定被告2人於104年12月9日以本案房地設定抵押權向吳晨薇借款1,000萬元之背信行為外，亦漏未斟酌呂靜蓉取得其中250萬元之事實，逕以被告徐浩丞之犯罪所得為2,100萬元而予以宣告沒收及追徵，復未依職權命第三人呂靜蓉參與本案沒收程序及於判決中對其財產宣告沒收與追徵，顯有違誤，自應予以撤銷改判。被告徐浩丞否認犯罪而提起上訴，然其背信犯行明確，是其上訴為無理由。檢察官對被告2人之上訴意旨略以：⑴被告徐連章雖係聽障，但並未喪失語能，不合於「瘖」且「啞」之客觀要件，應無刑法第20條之適用；⑵原審判決未審酌被告徐連章、徐浩丞之犯罪情狀、犯罪對告訴人之侵害甚鉅，迄今未能與告訴人和解，所為之量刑及緩刑宣告顯然過輕及不當等語。然查：被告徐連章屬於先天及自幼瘖啞之人，業如前述，原審依刑法第20條規定予以減輕，並無違誤，檢察官上訴並無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。㈡爰審酌被告徐連章利用其經借名登記為本案房地所有權人之
機會，將房地提供予被告徐浩丞處分，被告徐浩丞因經商需款，與其父徐連章共同為背信犯行，任意將借名登記於徐連章名下之本案房地先後設定抵押及向他人借款，供自己生意周轉花用，屆期後又將該房地出售債權人以清償債務，致告訴人中華聾人基督教會非僅喪失房地所有權，更遭受善意買受之第三人賴永崧起訴請求遷讓房屋，而喪失聚會處所，實受有相當損失，被告2人犯罪之目的、動機，均無可取。又被告徐浩丞實為本件犯罪之主導角色，且均由其取得處分犯罪所得財產，應較被告徐連章接受更高程度之刑罰制裁；被告2人犯後均未坦承犯行，亦未與告訴人和解或賠償損失，態度難認良好，另斟酌被告徐浩丞為高中畢業，已婚、育有子女，目前從事餐飲業，被告徐連章係高職畢業，現已退休無業，靠兒子扶養（見本院卷第238頁）之智識程度、經濟生活與家庭狀況等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑。又查被告徐連章前未曾受任何刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其考量父子親誼而同意將登記其名下之本案房地交由被告徐浩丞處分、借款以供徐浩丞周轉，自己並未享有本案之犯罪所得，且現已高齡80歲又屬瘖啞人，經此偵審教訓，當知所警惕而無再犯之虞，因認上開所宣告之刑以暫不執行為當，爰併宣告被告徐連章緩刑2年，以勵自新。至於被告徐浩丞屬本案之主犯，又未能與被害人和解，依其情狀，不宜緩刑，附此敘明。
四、沒收：㈠「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者
，依其規定。」、「犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」刑法第38條之1第1項、第2項第2款、第3項分別定有明文。現今實務對沒收共同正犯之犯罪所得一事，已捨棄以往連帶沒收之見解，而改就各人所分得之數額，分別諭知沒收，至所謂各人「所分得」之數額，則係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言（最高法院104年度台上字第3937號判決要旨參照）。
㈡被告2人基於背信之共同犯意，由被告徐浩丞持本案房地向吳
晨薇借款1,000萬元，屆期未償又向賴永崧等3人借款1,600萬元，嗣無力還款時，再將該屋出售予賴永崧等情，已見前述，雖係多次處分，然實際上因處分房地之背信行為所取得之經濟純益，應為最後之買賣價金2,100萬元，故本案被告犯罪之不法所得當以該數額計算。又本案房地抵押借款及嗣後出售所得之款項均由被告徐浩丞一人分配、使用，被告徐連章並無分得或保有任何犯罪所得，亦無事實上之處分權限，此據被告2人供明在卷，被告徐連章並無犯罪所得，自無應沒收犯罪所得之問題。
㈢至於被告徐浩丞，其於104年12月9日向吳晨薇借得1千萬元後
，係於同日將其中250萬元匯入其配偶呂靜蓉之合作金庫帳戶，由呂靜蓉取得並花用等情，業據被告徐浩丞於原審準備程序時供述明確（見原審卷一第217至218頁），核與呂靜蓉之合作金庫帳戶交易明細資料顯示於104年12月9日確有1筆由徐浩丞匯入250萬元之紀錄（見原審卷一第153頁），相互吻合，被告徐浩丞亦當庭確認該筆250萬元匯款紀錄無誤（見原審卷一第218頁），足認第三人呂靜蓉係因被告徐浩丞之違法行為而無償取得250萬元，被告徐浩丞實際保有之犯罪所得應為1,850萬元（本案房地出售之價金2,100萬元減去呂靜蓉取得之250萬元）。第三人呂靜蓉經本院於109年6月24日依職權裁定參與沒收程序後，於本院審理程序時雖陳稱：當時我先生徐浩丞帳戶是警示帳戶無法使用，所以我的合作金庫帳戶都是他在使用，我不知道這個錢也沒有用，我還有其他戶頭云云（見本院卷第233頁），被告徐浩丞亦供稱：對於呂靜蓉所述我沒有意見，我在原審回答這個問題時心情比較亂，應以今日所述為主云云（見本院卷第238頁）。
然衡酌被告徐浩丞於原審就104年12月9日向吳晨薇借得1千萬元後，於同日將其中250萬元匯入呂靜蓉之合作金庫帳戶之事實，其陳述清楚明確，且本院裁定命呂靜蓉參與沒收程序後，呂靜蓉因無償取得250萬元犯罪所得而有遭沒收財產之可能，被告徐浩丞夫妻實具有欲免除罪責及規避沒收之利害關係，自應以被告徐浩丞於原審較無利弊考量、且與帳戶匯款紀錄相符之陳述為可採。是就被告徐浩丞之犯罪所得1,850萬元（未扣案），應依刑法第38條第1項、第3項規定，對被告徐浩丞諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第三人即參與人呂靜蓉因被告徐浩丞犯罪而無償取得之250萬元（未扣案），則應依刑法第38條之1第2項第2款、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於購買本案房地之賴永崧於訴請告訴人中華聾人基督教會遷讓房屋之訴訟期間，雖因和解而支付中華聾人基督教會60萬元，然係為了補貼中華聾人基督教會之損失，以達和解目的，該60萬元並非由被告2人所支付，自非屬於刑法第38條之1第5項所稱「實際合法發還被害人」而不予宣告沒收或追徵之情形；又被害人中華聾人基督教會得依刑事訴訟法第473條第1項規定，於裁判確定後1年內，向檢察官聲請發還前開已沒收之犯罪所得，或給付其變價，均附此敘明。
五、不另為無罪諭知部分：公訴意旨另以：被告徐連章、徐浩丞明知本案房屋僅係登記在被告徐連章名下，實際上並非被告徐連章所有，無從交付、處分該屋，仍隱匿上情，先於105年1月28日，分任借款人與連帶保證人，以該屋作為抵押，向賴永崧、劉献文、侯嘉哲借款1,600萬元，並以前開房地，為賴永崧3人設定總金額1,920萬元之最高限額抵押權，迄105年4月28日上述借款到期後，復因無力還款，而先後於105年5月23日、6月29日，以買賣為由，將上開房地出售給賴永崧，並辦理移轉登記，致生損害於賴永崧、劉献文、侯嘉哲3人，因認被告等此部分所為，另涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。惟刑法第339條第1項之詐欺取財罪，以行為人對被害人施用詐術，致被害人陷於錯誤，交付財物，為其要件。查賴永崧等3人所以交付1,600萬元借款，以至其後同意將本案房地以2,100萬元作價承受，均係為履行雙方簽訂之借貸或買賣契約，並無錯誤可言，縱認被告2人隱瞞前述借名登記之事實，然賴永崧等3人最終仍確定取得該房地之所有權，並未因此遭受財產上之不利益，被告2人盜賣本案房地所產生之損害，最終係由真正之所有權人即中華聾人基督教會承擔，固應論以背信罪，然難謂被告2人尚應構成詐欺罪。被告2人既不成立此部分之犯罪，本應為無罪之判決，惟依公訴意旨，此部分詐欺犯罪事實與前述經論罪科刑之背信犯罪事實間，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第342條第1項、第20條、第74條第1項第1款、第38條之1第1項、第2項第2款、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官莊富棋提起公訴，檢察官郭騰月提起上訴，檢察官侯千姬到庭執行職務。
中華民國109年7月23日
刑事第九庭審判長法官潘翠雪
法官陳俞婷法官林庚棟以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官彭威翔中華民國109年7月24日
附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第342條：
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。