裁判字號：最高法院102年台上字第639號刑事判決
裁判日期：民國102年02月07日
裁判案由：違反證券交易法
最高法院刑事判決一○二年度台上字第六三九號上訴人 台灣 高等法院台中分院檢察署檢察官上訴人黃安中選任辯護人陳彥希律師
蔡世祺律師上訴人 謝正德 選任辯護人 林耀立 律師
吳孟勳 律師 高明哲 律師被告 張世傑 選任辯護人 劉衡慶 律師上列上訴人等因被告等違反證券交易法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○一年八月二十九日第二審判決（九十九年度金上訴字第九四一、九四八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度偵字第二六五○四號、九十七年度偵字第二六○八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人黃安中、謝正德（下稱黃安中等人）與被告張世傑有原判決事實欄所載共同違反證券交易法炒作 中福 振業股份有限公司（下稱中福公司）股票交易價格之犯行明確，因而維持第一審關於論黃安中等人以共同意圖抬高及壓低集中交易市場中福公司股票（下稱中福股票）之交易價格，以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入及以低價賣出罪，黃安中處有期徒刑2年，併科罰金新台幣（下同）250萬元；謝正德處有期徒刑1年10月，併科罰金100萬元，均就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，並駁回黃安中等人在第二審之上訴（復於理由內說明，不能證明黃安中等人與張世傑有共同違反證券交易法第一百五十五條第一項第三、六款規定，而犯同法第一百七十一條第一款之罪犯行，因檢察官認此部分與前揭論罪科刑部分有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知）。另維持第一審諭知張世傑免訴之判決，駁回檢察官對張世傑在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於黃安中等人事後否認犯行之供詞及其所辯各節，認非可採，亦予以論述及指駁。
二、上訴意旨：
(一)黃安中上訴意旨略稱：⑴張世傑證稱：伊不認識黃安中，亦未接受中福公司提供之資金，與公司派在證券交易市場配合掛單，純係自行選定炒作中福股票等語，則張世傑炒作中福股票為其個人行為。原判決以張世傑聽聞謝正德表示係黃安中欲拉抬中福股票交易價格之傳聞證據論斷事實，有違證據法則。⑵依台灣證券交易股份有限公司（下稱證交所）以台證密字第0000000000號函檢送中福股票交易分析意見書第46頁揭示中福公司於民國92年6月2日至同年7月7日（下稱第一波段）、92年9月1日至同年10月22日（下稱第二波段）並未在公開資訊觀測站發布明顯影響該公司股價之訊息，原判決認中福公司確有在中央社及精實財經電子報刊登該公司利多消息（見原判決第25頁，理由欄三之㈠之3），自有理由不備之違法。⑶於第一波段期間，由中福公司轉投資之國維投資股份有限公司（下稱國維公司）自行決定買入1千股中福股票；第二波段期間，僅有中福公司轉投資之福順投資股份有限公司（下稱福順公司）賣出259千股、福興投資股份有限公司（下稱福興公司）賣出9千股、中天投資股份有限公司（下稱中天公司）賣出948千股，合計獲利轉列資本公積金相較於中福公司實收資本額13億餘元，數量極少，無從美化中福公司財務。況於94年9月2日修正公布之財務會計準則公報第34號之前，企業持有金融商品在金融市場價格上漲並不能反應在企業當期利益，因之，原判決認係美化帳面而拉抬中福股票價格，在會計法令上並不可能。⑷卷內無任何將伊與張世傑、謝正德所為視為一體之證據，且依原判決附表（下稱附表）一、二所示，明顯影響中福股票成交價格僅92年6月11日、16日、9月2日、24日及10月1日，其中6月11日與16日相隔2個營業日，92年6月11日開盤參考價為12.55元、收盤價亦為12.55元，顯未受伊買入股票而影響。另伊於92年9月2日以漲停買進，相隔14個營業日後之9月24日以低於揭示價賣出，再相隔4個營業日以跌停價賣出，自與「連續」高價買入要件不符，難認有違反證券交易法之罪責。⑸原判決未說明證人即元富證券股份有限公司（下稱元富公司）營業員 劉玉麗 、證人即人頭帳戶 劉鳳嬌 、 蘇美蓉 等人審判外之陳述，何以具有可信之特別情況，逕認有證據能力，自屬理由不備；張世傑審判外之陳述僅以「業經原審於審理時以證人身分踐行交互詰問程序，並給予被告等及其等辯護人對質詰問之機會，適足以補正其證據能力」，顯將證據能力與對質詰問混淆，亦未說明何以審判外之陳述較為可信之理由。且張世傑圖獲免訴之恩典，配合檢調機關供述而為虛偽陳述，原判決採為認事用法之依憑，自有違誤。⑹張世傑與謝正德素有嫌隙，所為陳述有誣陷其他被告之動機，且前後矛盾（是否自始決定炒作期間、炒作中福股票資本來源、取得報酬之形式及數額、報酬分配比例、是否自行付費發布中福公司轉型資訊、是否建議謝正德委請 許書豪 幫忙拉抬股價），復臆測謝正德與伊熟識，故其所陳，與事實不符。⑺法務部調查局中部地區機動工作組（下稱中機組）與台灣台中地方法院檢察署函請證交所製作中福股票交易分析意見書，非屬證交所業務過程中通常製作之文書，原判決未附理由遽論中福公司股票交易分析書有證據能力，顯然理由不備等語。
(二)謝正德上訴意旨略以：⑴原判決未說明在第一、二波段期間， 傅素嫈 、 傅天君 買賣中福股票，為何以平均買價及平均賣價計算盈虧，亦未查明傅素嫈、傅天君取得股票成本之理由。又原判決未敘明福順公司、中天公司賣出中福股票之獲利應歸黃安中之理由，並以10元為均價基準之理由。且伊於第
一、二波段合計買超628千股，遲於93年以每股虧4元賣出，合計虧損250萬元，原判決認伊獲利150萬元，顯有理由不備及未盡調查職責之違誤。⑵證人即大華證券股份有限公司（下稱大華證券公司）營業員 陳韻文 所證，無法證明伊連續以「高價」、「低價」買賣中福股票，原判決對此有利證據未說明不予採信之理由，亦屬理由不備。⑶卷附中福股票交易分析意見書，係中機組、第一審法院函囑證交所製作，已參雜證交所人員之價值判斷，將57位投資人列為同一關聯戶，非屬刑事訴訟法第一百五十九條之四規定之文書，自無證據能力，不因證人即證交所專員 郭冬霖 到庭作證而治癒瑕疵，原判決採為認定事實之依據，當然違背法令。⑷原判決認證人陳韻文、 蔡育伸 於司法警察詢問時之證詞有證據能力，然未說明該等證人外部附隨環境或條件具有較可信之特別情況，應有適用法則不當及理由不備之違法。且伊及辯護人未於第一審及原審聲請傳喚證人劉鳳嬌、 謝正裕 到庭接受交互詰問，亦未明示捨棄反對詰問權，原審法院未依刑事訴訟法第二百七十三條第一項第五、八款及第一百七十一條規定，於準備程序中曉諭伊及辯護人是否聲請傳喚該等證人，則該等證人之調查筆錄及劉鳳嬌偵訊筆錄，均屬未經合法調查之證據，原判決採為證據，顯有採證違背證據法則及適用法則不當之違法。⑸92年8月8日台北國際商業銀行（嗣改為永豐商業銀行股份有限公司，下稱永豐銀行）士東分行謝正裕帳戶匯款8萬元至台北銀行東門分行 林少華 帳戶之匯款申請書在第一、二波段期間以外，無法證明係伊匯款予張世傑作為炒股之報酬，亦與張世傑始終供述係伊拿現金予張世傑作為炒作中福股票獲利之情齟齬，自不足以擔保張世傑供述之真實性；92年中福公司損益表、資產負債表僅得證明中福公司營運狀況；中福公司股價每日收盤線型圖、日線圖、月線圖、週線圖、 財訊 快報社股份有限公司（下稱財訊公司）函及所附統一發票暨張世傑寄發中福公司利多消息之電子報載資料等，均無從證明伊與張世傑、黃安中共同謀議炒作中福股票，並與張世傑平分報酬。又證交所先後以台證密字第0000000000號、第0000000000號、第0000000000號、第0000000000號、第0000000000號、第0000000000號等函檢附中福股票交易分析意見書（下稱交易分析書）乃依據張世傑自白而來，仍屬張世傑自白之範疇；且遍查卷內並無中福公司或其子公司無償移轉中福股票至伊使用之劉鳳嬌等人帳戶名下之證據，原審復未向證交所調閱中福公司董、監事及大股東申報移轉股票之資料，僅以張世傑偵、審中之自白為論斷事實之證據，採證違反證據法則，並有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。⑹依證人陳韻文所證，僅於其出國期間委託謝正德看盤、下單，回國一段時間以後，始出借 陳建文 戶頭予張世傑等語；依證人即委請謝正德代為操盤之蔡育伸所證，其名下元富公司帳戶有時自己下單等語，均不足以證明陳建文、蔡育伸名下帳戶由謝正德掌控使用。且違反證券交易法第一百五十五條第一項第四款之行為，行為人主觀上須有造成交易活絡表象，藉資引誘他人買進或賣出，及利用股價落差圖謀不法利益之意圖，原判決就攸關伊主觀上有無上開意圖未加詳查，有理由不備及調查職責未盡之違誤。⑺原判決就起訴書記載「並將該訊息告知友人 林志男 、 林文郎 （使用 莊昭瑞 、 莊蔡淑惠 帳戶）及其前妻 李蕙讌 等人進入買賣，加強該股交易活絡之表象」等實質上一罪之事實漏未審酌，顯有已受請求之事項未予判決之違背法令。且原判決事實及理由欄認定伊與黃安中、張世傑基於意圖拉抬中福股票價格之犯意聯絡及行為分擔，在集中交易市場連續以高價或低價賣出等手法，遂行拉抬中福股票價格，而未認伊有壓低中福股票價格之意圖，第一審主文欄則諭知「謝正德共同意圖抬高及壓低集中交易市場……」罪名，非但未說明理由，且與事實欄記載「黃安中乃約集謝正德商討炒股計畫，……黃安中、謝正德、張世傑即共同基於意圖抬高及壓低集中交易市場中福公司股票之交易價格，……用以抬高或壓低中福公司股票之交易價格」，俱與原審上開認定不相一致，原審竟維持第一審之判決，自有判決理由不備及主文、事實與理由矛盾之違法。⑻張世傑對於伊交付炒股報酬之方式、有無提供數千張中福股票、何以認係黃安中代表中福公司與伊達成炒股協議、炒股獲利如何計算與分配、協議拉抬中福公司股價至何等交易價格、許書豪是否為共犯等節前後不一，足見張世傑所供有重大瑕疵，原判決採為犯罪事實認定之依據，顯與刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定有違。且原判決就諸多互相牴觸之瑕疵未加取捨，即併採為認事用法之基礎，自有理由矛盾及理由不備之違誤。⑼原判決認張世傑以犯罪嫌疑人身分，在檢察事務官或司法警察（官）詢問時所為陳述，與審判中不符時，始具有證據能力，卻援引張世傑於中機組及檢察事務官詢問時所為與審判中並無不符之陳述，作為判決基礎，理由矛盾，且採證有違證據法則。⑽證券交易法雖迭經修正，然同法第一百五十五條第一項第四款並未修正，不生法律變更問題，自應適用裁判時法。原判決竟適用95年1月11日修正公布前之規定，顯有適用刑法第二條第一項不當之違背法令。且原審審判長於審判期日告知犯罪嫌疑及所犯罪名為「95年1月11日修正公布前證券交易法第一百五十五條第一項第四款之罪，應依93年4月28日修正前證券交易法第一百七十一條第一項第一款論處」等語，亦有違誤。⑾原判決認定伊夥同黃安中、張世傑先後於第一、二波段，連續以高價及低價等方式買進、賣出中福股票等事實，惟就附表一、二所示各該營業日以外之其他營業日，是否有連續以高價買入或低價賣出等方式，委託買賣中福股票行為，原判決未於事實及理由欄說明認定，理由自有不備。且起訴書犯罪事實欄記載犯罪時間為「92年6月2日起至同年7月7日止」及「92年9月1日起至同年10月22日止」共61個營業日，原判決認附表一、二所示各該營業日始有連續以漲（跌）停價或高（低）於當時成交價格委託買賣中福股票，其餘營業日未經第一審法院予以審認論斷，經伊提起第二審上訴，依上訴不可分法理，應視為已上訴，原審未就此審究，亦有理由不備及已受請求之事項未予判決之違法。⑿縱令原判決事實認定無誤，以主謀者為黃安中，獲利高達2千餘萬元，伊獲得報酬僅150萬元，原審就伊之量刑僅較黃安中減輕有期徒刑2月，有違比例原則及平等原則等語。
(三)檢察官上訴意旨略以：⑴依張世傑供稱：任何股票要上漲，除利多消息外，還要有特定人士介入炒作才會漲得快。伊認識謝正德，謝正德和中福公司董事很熟，92年6月間，伊與謝正德多次相約見面，被告知黃安中希望將股價作高一點，中福公司的轉投資公司帳面不會虧損太多，以免影響到中福公司的獲利，謝正德還要伊發布一些利多消息等語，則張世傑主觀上顯係另萌生炒作中福股票之犯意，與炒作合機電線電纜股份有限公司（下稱合機公司）股票無連續犯可言。況在事理上，無法想像張世傑於92年6月間，與謝正德、黃安中達成炒作中福股票時，即預見將於92年10月底炒作合機公司股票，而有「在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行」之情形。⑵另原審法院97年度金上訴字第2241號、本院100年度台上字第988號案件，就 陳浚堂 （綽號KK）與張世傑共同炒作永兆精密電子股份有限公司（下稱永兆公司）股票，於前後1、2年期間，炒作近10餘家上市公司股票之股價，認並無連續犯之關係，且張世傑亦遭判處有期徒刑3年2月確定；另台灣高等法院台中分院98年度金上訴字第1164號刑事判決，對張世傑炒作捷力科技股份有限公司（下稱捷力公司）股票案件與炒作合機公司股票案件認不具連續犯關係，亦有相同見解，足證原判決適用法則不當等語。
三、惟按：㈠證據之取捨及犯罪事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法。原判決依憑黃安中之供述（供稱：第一、二波段期間，先後以伊本人、中天公司、福順公司、傅素嫈及傅天君等帳戶買賣中福股票。福順、中天、福興是伊個人決定下單後，指示公司同仁實際執行等語）、謝正德之供述（供稱：第
一、二波段期間，先後使用劉鳳嬌、謝正裕、 謝柔妤 、 謝皓洋 、 林吉榮 等帳戶買賣中福股票等語）、證人即共同被告張世傑之證述（陳稱：謝正德向伊表示中福公司董事長黃安中因中福公司轉投資公司持有大量中福股票，為使中福公司半年報及年報好看，減少轉投資帳面虧損，請謝正德配合拉抬中福股票，謝正德轉請伊配合，一開始講好炒作第一、二波段，炒作方法相同，成本定在10元左右，差價獲利由伊與謝正德均分，伊先後使用 薛寶卿 、 張世俊 、 陳如昀 〈已改名為 陳穎筠 〉、 林金鵬 、 陳慶年 、 呂天炎 、 呂啟銓 、 蘇林桂花 、 陳慶芳 、陳建文、 羅國政 等帳戶買賣中福股票，陸續共獲利
150萬元等語）、證人陳韻文、劉玉麗及證人即人頭戶劉鳳嬌、謝正裕、薛寶卿、林金鵬、陳如昀、 沈江男 、 黃三郎 、呂天炎、蘇美蓉等之證述（證稱：上開戶頭分供黃安中、謝正德、張世傑買賣中福股票使用等語），並參酌⑴92年8月8日台北國際商業銀行士東分行謝正裕帳戶匯款8萬元至台北銀行東門分行林少華000000000000帳戶之匯款申請書（證明謝正德曾以匯款方式交付報酬予張世傑之事實）、92年中福公司損益表、資產負債對照表（證明中福公司當時營運狀況，與張世傑在媒體發布利多消息不相當之事實）、中福股價每日收盤線型圖、日線圖、月線圖及週線圖（證明中福股票確有在第一、二波段期間內，交易量急速衝高及中福股票之交易價格分別從最低每股9.70元、9.90元漲至最高15元及14.3元之事實）、財訊公司96年3月6日財快廣字第00000000號函及所附統一發票2張，暨張世傑提供內有中福公司利多消息之電子報載資料5張（證明中福公司確有在中央社及精實財經電子報刊登該公司利多消息，暨張世傑確有以日月證券投資顧問股份有限公司及網新科技股份有限公司名義在財訊快報登載中福公司利多消息之事實）、交易分析意見書、投資人交易明細；⑵傅素嫈、中天公司、福順公司委託授權黃安中之（買賣）授權書；上海商銀南京東路分行謝正德帳號00000000000000帳戶之交易明細（證明該帳戶於炒作股價期間，與劉鳳嬌帳戶間有多筆轉入與轉出交易金融往來之事實）；⑶中天公司、福順公司、傅素嫈及傅天君買賣中福公司有價證券交易資料等，本於推理作用，逐予審認說明綦詳。復敘明：⑴依陳韻文證述（證稱：伊以弟弟陳建文帳戶進出股票，有段時間出國，擔心股票跌太多或上漲未及時出脫，委託謝正德幫伊下單，始簽授權書等語），堪認謝正德確實使用過陳建文帳戶，並有委託授權受任承諾買賣證券授權書在卷為憑。參以永豐銀行士東分行（96）字第00009號函附謝正裕帳戶往來明細資料（證明該帳戶於炒作中福股票期間，與陳建文、劉鳳嬌等人帳戶有多筆轉入與轉出交易金融往來之事實）。且證人即人頭戶蔡育伸證稱：伊名下台證證券大安分公司、元富證券南京東路分公司、大華證券公司天母分公司帳戶，均供謝正德代為買賣股票之用，伊不知92年間有買賣中福股票等語，足證陳建文、蔡育伸帳戶於第一、二波段期間均由謝正德掌控。⑵於第一、二波段期間內，黃安中等人與張世傑確實有以附表一、二所示帳戶以連續高價（含漲停價）及連續低價等方式買進、賣出中福股票之事實。且依交易分析書及投資人交易明細資料可知，黃安中各以傅素嫈、傅天君名義買入後又賣出之中福股票，及分批將其原已持有之中福股票於交易市場，分別以個人名義、轉投資公司（包括福順公司、中天公司）、傅素嫈、傅天君名義出售，以每股均價約10元與兩波段期間之平均賣價（各為每股13.39元、13.57元）計算獲利；總計黃安中共獲利26,056,93
0元；而中福公司董、監事於炒作期間，另計有董事 黃立中 賣出180千股、 黃小敏 賣出254千股、 黃小茜 賣出161千股、 翁秀英 （副總經理配偶）賣出10千股，轉投資公司福興公司賣出90千股、國維公司買進20千股等等，益徵張世傑所證，尚非虛妄。⑶依交易分析書及投資人交易明細等資料可知，以黃安中（使用傅素嫈、傅天君、中天公司帳戶）、謝正德（使用劉鳳嬌、謝正裕、謝柔妤、謝皓洋、陳建文、林吉榮、蔡育伸帳戶）、張世傑（使用薛寶卿、張世俊、陳如昀、林金鵬、陳慶年、呂天炎、呂啟銓、蘇林桂花、陳慶芳、陳建文、羅國政帳戶）分列為分析群組對象，在第一波段期間，共買進7,793千股，賣出9,931千股，分占分析期間中福股票之41.35%及52.69%，並有附表一所示各營業日買進或賣出數量達該股票當日漲（跌）停價或高（低）於當時成交價之價格委託買賣中福股票，使該股票上漲3檔至13檔，或下跌4檔至19檔；第二波段期間，共買進11,928千股，賣出15,562千股，各占分析期間該股票市場總成交量28.74%及37.5%，並有如附表二所示各營業日買進或賣出數量達該股票當日漲（跌）停價或高（低）於當時成交價之價格委託買賣中福股票，使該股票上漲3檔至10檔，或下跌4檔至18檔，有明顯影響中福股票成交價格之情形。且中福股票漲幅與同類股、大盤指數相較，有悖離情形，振幅亦明顯較大，足見中福股票確實有人為炒作情形，並經證人即證交所專員郭冬霖證述明確。中福股票價格之形成既因一定成員之刻意拉高、壓低，非本於供需所形成，已扭曲市場價格機能，黃安中等人與張世傑自有共同意圖抬高及壓低中福股票交易價格之主觀意圖甚明等情。俱依卷內證據資料，逐一審認、論駁，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，自無黃安中上訴意旨⑴所指採證違反證據法則、謝正德上訴意旨⑸所指僅以張世傑自白為論罪科刑之唯一依憑等違法情形。㈡有罪判決除共犯之自白外，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，亦即共犯之自白，所佐證之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證犯罪事實非屬虛構即足，尚不得切割觀察各個補強證據之證明力，以削弱綜觀所有補強證據佐證犯罪事實證明力之強度。又證人常因表達能力、記憶久暫、觀察程度等因素影響，致先後證述有所歧異時，法院仍應本於證據法則，依自由心證予以斟酌，非謂一有歧異或矛盾，即摒棄全部證詞而不採信。張世傑歷次關於如何與謝正德協議炒作中福股票之過程、分工方式、手法、目的等重要事項供述內容大致相符，且綜觀上開理由㈠之⑴、⑵、⑶所示補強證據，足以佐證張世傑所供與事實相符，因人之記憶常隨時間遞嬗而模糊，且張世傑同期間炒作股票檔數不少，自不因其對炒作中福股票是否自始決定炒作期間、炒作之資金來源、取得報酬之形式及數額、報酬分配之比例、是否自行付費發布中福公司轉型之資訊、是否建議謝正德委請許書豪共同炒作中福股票、何以認定黃安中代表中福公司與謝正德達成炒股協議、拉抬中福股票至何等交易價格等枝節末微事項稍有不同，遽認張世傑證述有嚴重瑕疵而不足採信。原判決所為論斷，核無違誤。黃安中上訴意旨⑹、謝正德上訴意旨⑻指摘張世傑前後所述矛盾，採證有違刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定；謝正德上訴理由⑸切割各個補強證據而未綜觀補強證據足以佐證張世傑供述之真實性，均非合法之第三審上訴理由。㈢共同正犯間之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接關係者，亦包括在內。張世傑迭次指證黃安中透過謝正德邀約伊配合拉抬中福股票之交易價格，黃安中等人與張世傑就意圖拉抬及壓低中福股票交易價格，以他人名義，連續以當日漲（跌）停價及高（低）於當時成交價之價格委託買賣中福股票之犯行，自有犯意聯絡及行為分擔，不因張世傑是否認識黃安中而有歧異之結論。且黃安中等人與張世傑均使用原判決事實欄所載其等掌控之帳戶買賣中福股票，其等三人在合同意思範圍內，各自分擔炒作中福股票之部分，相互利用他人之行為，以達炒作中福股票交易價格之目的，自應以其等三人於第一、二波段期間，共同炒作中福股票所影響之價量變化情形一體綜合觀察，始足以呈現人為炒作之異常現象。又依證交所98年11月9日台證密字第0000000000號函附中福（公司）簡易損益表查詢（見第一審卷二第159、160頁）以觀，中福公司89至93年度稅後純益依序為（單位新台幣千元）-91,733千元、-56,147千元、-89,709千元、21,805千元、-99,429千元，顯然中福公司於92年間確實有經營不善、財務不健全之危機，則原判決認張世傑以謝正德邀約配合黃安中等人最終達拉抬中福股票交易價格，以美化財務帳面，減少轉投資公司持有中福股票帳面虧損及套取持有中福股票因股票上漲出售之利益等事實，不違背經驗與論理法則，自不得僅以國維公司、福順公司、福興公司、中天公司於第一、二波段買賣中福股票之獲利相較於中福公司實收資本額為少及財務會計準則公報第34號公布之前相關會計法令，認無美化帳面之可能。又證券交易法第一百五十五條第一項第四款規定，以意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出為成立要件，至於行為人是否果因此從中獲利，並非所問。張世傑迭次供述：成本價為10元（拆帳是10元以上的差價）等語（見他1229卷一第8、225頁、偵26504卷第17頁），且黃安中自承：福順公司、中天公司、福興公司都是中福公司轉投資公司，並由伊個人決定下單，指示公司同仁實際執行等語（見原審卷二第12頁正、背面），因之，原判決以黃安中原已持有中福股票，及實際掌控傅素嫈、傅天君、福順公司、中天公司名義在交易市場買賣中福股票，並以每股10元與第一、二波段期間之平均賣價計算黃安中獲利之金額，因獲利金額並非犯罪構成要件之加重事由，僅在凸顯黃安中與謝正德、張世傑共同意圖拉抬及壓低集中交易市場中福股票之交易價格，以美化財務帳面，減少轉投資公司持有中福公司帳面虧損及套取中福股票因上漲出售而獲利之事實，即無違誤，不因謝正德炒作中福股票實際結果有無獲利、黃安中交易中福股票之實際成本而有不同事實之認定。黃安中上訴意旨⑷、謝正德上訴意旨⑴、⑶執此指摘原判決理由不備及未盡調查職責，均非第三審上訴之合法理由。㈣證交所台證密字第0000000000號函附交易分析意見書結論第五點雖以中福公司於第一、二波段期間，並無發布明顯影響該公司股價之訊息（見中機組調振法字第00000000000號卷第
321頁），然該結論僅以「公開資訊觀測站」之訊息為認定範圍，並未包括張世傑寄發內有中福公司利多消息之中央社及精實財經電子報資料（見聲搜42卷第83至87頁），原判決自無黃安中上訴意旨⑵所指理由不備之違法情形。又原判決已說明：我國集中交易市場股票交易制度自91年間迄今採價格優先、時間優先之電腦撮合原則，投資人有無炒作股票之主觀犯意，無法單以委託買入或賣出之成交價格判斷，而應綜合投資人客觀之交易形態判斷主觀犯意。以黃安中等人與張世傑有附表一、二所示連續以高價、低價大量委託買賣中福股票，顯係欲大筆成交中福股票，以漲停價掛進、跌停價掛出而得以優先成交，造成交易之活絡假象，其等自有意圖抬高及壓低在集中交易市場中福股票之交易價格，以他人名義，連續以高價買入及以低價賣出之炒作行為，因認陳韻文所證，無法為謝正德無炒作中福股票之有利證據等由（見原判決第37、38頁，理由貳之三之㈣），原判決自無謝正德上訴意旨⑹指摘理由不備及未盡調查職責之違誤。再原判決就黃安中等人與張世傑於炒作期間，中福股票於集中交易市場如何交易異常情形，並因此認定其等有炒作中福股票之主觀意圖，已詳細敘明（見原判決第32至38頁，理由貳之三之㈢），所為論斷不悖於證據法則。且由於第一波段使該股票當時成交價上漲3至13檔，或下跌4至9檔；於第二波段使中福股票當時成交價上漲3至10檔，或下跌4至18檔。且附表一所示（17個）營業日，其中92年6月20日、6月9日（漲跌）、6月11日、6月25日、7月2日（漲跌）、7月3日、7月4日共7個營業日以跌停價委託賣出占當日委託賣出之比例不低；附表二所示（26個）營業日，其中92年9月24日、10月1日、9月22日（漲跌，編號6）、10月15日、10月16日（漲跌）、9月22日（漲跌，編號18）、9月23日、10月1日、10月15日共9個營業日以跌停價委託賣出占當日委託賣出之比例亦不低，足見其等意圖抬高及壓低中福股票之交易價格，以拉高倒貨、殺低進貨等方式交替運用，達美化中福公司財務帳面及套取持有大量中福股票因股票上漲出售獲利之最終目的。原判決雖未論述及此，因對全案情節及判決本旨無任何影響，自不得執為合法之第三審上訴理由。再原判決事實欄第2頁倒數第3列、理由欄第38頁第15列及主文欄均認定如上，自無主文、事實與理由矛盾之違誤。至原判決事實欄記載「黃安中意圖拉抬中福公司之集中交易市場股票價格」（見原判決第
2頁第15列）、理由欄記載「有如附表一、二所示以高於委託當時之揭示價、接近或等於當日收盤漲停參考之價格……拉高當天成交價……，拉抬該檔股票市場價格」（見原判決第37頁倒數第4列至第38頁第2列），僅記載最終目的而行文稍微簡略，亦不影響判決之結果，謝正德上訴意旨⑺執此指摘，自非合法之第三審上訴理由。㈤考諸刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定之立法理由，乃謂現階段檢察官實施刑事訴訟程序，多能遵守法律規定，無違法取供之虞，故原則上賦予其偵訊筆錄之證據能力，僅於顯有不可信之情況，始例外否定其證據適格。是被告如未釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須就該例外情形而為舉證，法院亦無庸在判決中說明無例外情形存在之必要。黃安中於原審並未主張或釋明張世傑、劉玉麗、劉鳳嬌、蘇美蓉於偵查中具結證述之內容有何顯有不可信之情況（見第一審卷一第57頁背面、174頁正、背面、182頁、卷二第332頁背面、333頁、原審卷二第95頁），則原審認上開證人等在偵查中之證言具有證據能力，即無不合。不因原審贅載「業經原審於審理時以證人身分踐行交互詰問程序」而影響該等證據之適格。黃安中上訴意旨⑸執此指摘，顯非適法之第三審上訴理由。又原判決以張世傑、陳韻文、蔡育伸於司法警察詢問時記憶較深刻，並無來自黃安中等人或其他成員在場之壓力，或事後串謀故為迴護黃安中等人之情，客觀上具有較可信之特別情況（見原判決第9、10頁，理由壹之二之㈡、㈢），且張世傑於司法警察詢問之陳述與審判中不符，復為證明其他犯罪事實存否所必要，因認依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，自有證據能力，所為說明，要無不合，自無理由不備或適用法則不當之違法。且張世傑於司法警察詢問時之陳述既有證據能力，原判決引用與審判中證述不符部分之調查筆錄內容為認定事實之依憑，並無採證違法及理由矛盾之情；至二者供述相符部分，原判決縱併引用調查筆錄，僅屬贅餘，尚不影響判決之結果。謝正德上訴意旨⑼執以指摘，難謂為適法之第三審上訴理由。再在審判中是否聲請傳訊證人，當事人有處分權，謝正德及其辯護人在原審對證人劉鳳嬌、謝正裕供述證據之證據能力均不爭執（見原審卷二第95頁），亦未請求傳訊證人劉鳳嬌、謝正裕（見原審卷一第79頁、卷二第10
1頁背面、104頁、122頁；卷三第76頁、89頁背面、90頁；卷四第119頁、卷五第211頁），且於原審受命法官依刑事訴訟法第二百七十三條規定行準備程序詢以「尚有何證據請求調查」時，明白表示「請求傳訊劉玉麗、蔡育伸」。其後於審判期日，就審判長詢問「有無證據提出或請求調查？」時，謝正德及其辯護人均表示無其他證據請求調查（見原審卷六第120頁背面、121頁）。其待上訴本院後，始主張原審未曉諭謝正德傳喚劉鳳嬌、謝正裕，其等證詞屬未經合法調查之證據云云，並非依據卷內資料執為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈥證交所自75年開始實施股市監視制度，迨至77年12月13日主管機關修訂證券交易所管理規則，該管理規則第二十二條第一項明定，證交所對集中交易市場，應建立監視制度並擬具辦法，並確實執行。此即實施股市監視制度之法源依據。證交所據此乃訂定「實施股市監視制度辦法」（嗣經多次修正），並依該辦法第四條、第五條訂定「公布或通知注意交易資訊暨處置作業要點」，於證券交易集中市場每日交易時間內，於盤中、盤後分析股票等有價證券之交易情形，針對集中市場之交易、結算各項資料，執行線上監視與離線監視系統，進行觀察、調查、追蹤及簽報等工作。依該二套監視系統事先設定處理方式之「程式性決策」所製作之監視報告（現稱交易分析意見書），其中有關股票交易紀錄之記載，既係出於營業之需要而日常性的為機械連續記載，具有不間斷、有規律而準確之特徵，應無疑問。而依據股票交易紀錄異常所為之分析意見，如經該製作者在審判庭具結陳述係據實製作，應認已有其他特別可信之情況為擔保，既與股票之交易紀錄合一構成法律上規定製作之業務文書之一部，允許其具有證據能力，並不違背刑事訴訟法第一百五十九條之四規定之意旨。卷附由證交所提出之中福公司交易分析書，係證交所依其內部監視辦法，於查核期間，就中福股票之客觀交易情形所進行之統計分析，而所載影響股價分析之交易日期、證券帳戶、委託及買賣成交時間、價格數量、該檔股票近期股價及成交量、大盤、同類股之漲、跌幅、走勢圖等，係記載股市交易之客觀事實，且數據資料均係從事業務之人按電腦作業予以紀錄，乃業務上客觀紀錄之數字，誤差機會甚小，復據證人即製作者郭冬霖到庭結證係據實製作無訛（見第一審卷一第396至402頁）。則原審認上開交易分析書具證據能力，即無不合。黃安中等人上訴意旨徒以交易分析書根據張世傑之自白所衍生，且為中機組函請製作，已摻雜證交所人員價值判斷，亦未敘明傳聞法則例外之情形，而主張其無證據能力，自非依據卷證資料執為指摘之適法第三審上訴理由。㈦刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所謂已受請求之事項而未予判決，係指法院對於經起訴或上訴之事項，或係起訴或上訴效力所及之事項未為審判之意。若法院審判之範圍，已就請求之事項予以審理，僅認定犯罪時間較起訴書記載犯罪時間更為詳盡具體，尚無已受請求之事項而未予判決之違誤。又犯罪是否已經起訴，而為法院應予審判之事項，應以起訴書事實欄記載之犯罪事實為準。綜觀本件起訴書記載之起訴範圍係黃安中等人與張世傑、許書豪（業經第一審諭知無罪判決，檢察官未依法提起上訴而確定）共同違法炒作中福股票，以特定價格私下買賣、連續高價買進、賣出及操縱中福股票之成交價格，於第一、二波段期間，中福股票交易量異常，並因而獲利等情，顯係概略敘明第一、二波段期間有影響中福股票交易價格之情形，而未明確認定炒作期間確實影響中福股票價格之營業日。原判決依交易分析書等相關證據論斷黃安中等人與張世傑共同基於意圖抬高及壓低集中交易市場中福股票之交易價格，以他人名義連續以高價買入及以低價賣出之單一接續犯意聯絡，於第一、二波段期間，有如附表一、二所示影響中福股票交易價格之情形（就違反同法第一百五十五條第一項第三、六款所為，不另為無罪之諭知），乃係就有影響中福股票交易價格之營業日予以詳細認定而不影響犯罪事實之同一性；況就第一、二波段期間附表一、二所示營業日以外日期，如亦有連續以高價買入或低價賣出之行為，係不利於謝正德之事實，自無許謝正德執此為自己不利益而上訴之理。又起訴書犯罪事實欄二記載「謝正德……『並將該訊息告知友人林志男、林文郎（使用莊昭瑞、莊蔡淑惠帳戶）及前妻李蕙讌等人進入買賣，加強該股交易活絡之表象』」等事實。觀諸謝正德否認林志男、林文郎、李蕙讌等人帳戶係其掌控供炒作中福股票之用（見中機組調振法字第00000000000號卷第45頁、原審卷二第104頁），且林志男、林文郎、李蕙讌均自行決定買賣中福股票等情，業經其等 陳明 在卷（見中機組調振法字第00000000000號卷第225頁、調振法字第0000000000
0號卷一第135頁背面、221頁背面），則上開起訴書之記載，僅係說明謝正德與黃安中、張世傑共同炒作中福股票而透露該訊息予林志男等人，由林志男等人自行決定買賣中福股票，以活絡中福股票之交易，自非謝正德利用林志男等人帳戶炒作中福股票，因與原判決認定之犯罪事實無實質上一罪關係，亦無違反行為時證券交易法相關規定，尚非該當犯罪構成要件之基本事實，自非起訴範圍所涵蓋之犯罪事實。謝正德上訴意旨⑺指摘此部分屬已受請求之事項未予判決，係不利於己之上訴理由，自不得據以提起第三審上訴。㈧行為後法律有變更者，始有刑法第二條第一項之從舊從輕主義規定之適用，而所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正係無關要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。本件黃安中等人行為後，證券交易法第一百五十五條第一項雖於95年1月11日部分修正，惟僅係在原先規定6款之違法行為中，增訂第五款，並將原先之第五款移置第六款，第六款則移置為第七款。至於修正前、後第四款之內容，並未作任何修正。黃安中等人所為係違反修正前證券交易法第一百五十五條第一項第四款規定，因證券交易法第一百五十五條第一項於95年1月11日修正時，其中第四款既未有任何修正，自應依一般法律適用原則，適用裁判時即修正後之同條第一項第四款始為適法。原判決誤適用95年1月11日修正公布前證券交易法第一百五十五條第一項第四款規定，且原審審理時，審判長諭知黃安中等人犯罪之嫌疑及所犯罪名為「95年1月11日修正公布前證券交易法第一百五十五條第一項第四款之罪」（見原審卷六第10
6頁背面），雖欠妥當，然因該條款實質上並未修正，自不影響全案情節與判決之本旨，尚無撤銷之必要。㈨量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，是苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。第一審判決於量刑時已綜合刑法第五十七條所列各款情形，於法定刑度內詳為審酌，並無畸重之重複評價、違反比例原則情形，原審予以維持，無違法可言。謝正德上訴意旨執以指摘，並非第三審上訴之合法理由。㈩修正前刑法之連續犯，係指行為人基於概括之犯意，連續數行為，觸犯構成犯罪要件相同之罪名者而言。刑法修正前，行為人先後就集中市場個別不同之多種有價證券，基於概括犯意，意圖抬高或壓低集中交易市場二種以上不同之有價證券之交易價格，而以高價買入或賣出該二種以上不同之有價證券，在刑事法之評價上，各具獨立性，就個別不同之有價證券之非法操縱行為，如基於概括犯意為之，自有連續犯之適用。張世傑炒作中福股票之本件犯行，與其於92年10月至93年2月13日間，共同意圖抬高及壓低集中交易市場中合機公司股票之交易價格，以自己及他人名義，對該有價證券，連續以高價買入及以低價賣出之犯行，股票種類不同，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯基於概括犯意為之，應依修正前刑法連續犯規定論以一罪，並依法加重其刑，原判決已為認定說明（見原判決第51至56頁，理由叁），此乃事實審法院職權之適法行使。檢察官上訴意旨⑴關於被告炒作中福股票之犯行，認為與其炒作合機公司股票犯行不能成立連續犯部分之指陳，係以自己之說詞，就原判決採證認事之職權行使，為不同之評價，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。再個案情節不一，尚難比附援引。張世傑炒作永兆公司股票一案，經原審法院另案認犯罪時間、手段不同，並非基於概括犯意為之，而遭判處有期徒刑3年2月，嗣經本院以100年度台上字第988號判決從程序上駁回張世傑之上訴而確定，有上開判決附卷可憑。另張世傑與陳浚堂、 吳光誠 、 陳建霖 共同炒作捷力公司股票案件，雖經原審法院以98年度金上訴字第1164號判決撤銷台灣台中地方法院諭知張世傑等四人免訴判決，並發回台灣台中地方法院更為審理，然經該院以99年度金重訴更字第1號判決認與其等炒作永兆公司股票有連續犯裁判上一罪關係，仍諭知張世傑、吳光誠、陳建霖免訴判決（陳浚堂通緝中），嗣經原審法院以100年度金上訴字第1946號判決上訴駁回，檢察官未提起第三審上訴而確定，有上開判決存卷可考。顯亦認張世傑有共同基於概括犯意而連續炒作永兆公司股票、捷力公司股票之犯行。檢察官上訴意旨⑵執以指摘原判決適用法律違誤，亦非第三審上訴之適法理由。至黃安中等人其餘上訴意旨，經核亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，黃安中、謝正德、檢察官等上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。又台灣台北地方法院檢察署以101年11月16日北檢治敬101偵22231字第78212號函檢送該署101年度偵字第22231號謝正德違反證券交易法案件等案卷（共4宗），移請本院併案審理部分，本院無從審酌，應退回另行處理，亦併指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○二年二月七日
最高法院刑事第三庭
審判長法官邵燕玲
法官孫增同法官李英勇法官蘇振堂法官李麗玲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年二月十九日
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