裁判字號：臺灣桃園地方法院99年易字第559號刑事判決
裁判日期：民國99年08月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決99年度易字第559號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官呂理銘秦股被告吳明亮上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（99年度毒偵字第1384號），本院認不宜以簡易判決處刑（99年度桃簡字第1423號），改依通常程序審理，判決如下：
主文甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。
事實
一、甲○○①前因施用毒品案件，經本院以90年度毒聲字第1777號裁定送觀察、勒戒，於民國90年4月18日入勒戒處所，因認有繼續施用之傾向，經本院以90年度毒聲字第2147號，裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經本院以90年度毒聲字第4325號裁定停止戒治併付保護管束，而於同年11月16日釋放出所，復經本院以91年度毒聲字第907號裁定撤銷停止戒治，惟因該裁定送達不合法，迄91年5月8日保護管束期滿執行完畢並經本院以90年度訴字第1171號判決判處有期徒刑7月、4月，應執行有期徒刑10月確定；②復於91年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以91年度訴字第398號判決判處有期徒刑9月、4月，應執行有期徒刑11月確定，①②接續執行，於92年7月11日因縮短刑期假釋出監，所餘期間併付保護管束。③於假釋期間繼因違反毒品危害防制條例案件，經本院以93年度訴字第1088號判決判處有期徒刑7月確定；④再因竊盜案件，經本院以93年度易字第1015號刑事判決判處有期徒刑6月確定，③④二案並經本院以94年度聲字第811號裁定應執行有期徒刑1年。嗣經撤銷前開假釋，於93年6月14日入監執行殘刑（有期徒刑6月16日），並接續執行前開有期徒刑1年，至94年10月14日假釋出監，所餘期間併付保護管束，於94年12月11日縮刑期滿，假釋未經撤銷而以執行完畢論（構成累犯）；⑤又因施用第一級及第二級毒品案件，經本院以95年度易字1141號判決判處有期徒刑10月、6月、7月、4月，應執行刑有期徒刑2年確定；⑥又因竊盜案件，經本院以95年度桃簡字1632號判決判處有期徒刑6月確定；⑦又因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以96年簡字2023號判決判處有期徒刑6月確定，上開⑤⑥⑦案件嗣經本院以96年度聲減字第5898號裁定分別減為有期徒刑5月
3月、3月又15日、2月、3月、3月，應執行有期徒刑1年6月確定；⑧又因施用第一級及第二級毒品案件，經本院以96年度訴字35號判決判處有期徒刑11月、6月，應執行有期徒刑1年4月確定（嗣經臺灣高等法院以97年度聲減字第1210號裁定分別減為有期徒刑5月又15日、3月，應執行有期徒刑5月又15日確定）；⑨又因施用第一級及第二級毒品案件，經本院以96年度審訴字426號判決判處有期徒刑1年、8月，減為有期徒刑6月、4月，應執行有期徒刑8月確定；⑩又因竊盜案件，經本院以96年度審易字148號判決判處有期徒刑10月，減為有期徒刑5月確定；⑪再因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以96年度易字1834號判決判處有期徒刑7月，減為有期徒刑3月又15日確定，上開⑧⑨⑩⑪案件嗣經本院以97年度聲字第3743號裁定分別減為有期徒刑5月又15日、3月、6月、4月、5月、3月又15日，應執行刑有期徒刑1年10月確定，並與上開⑤⑥⑦之罪接續執行，於99年1月15日縮短刑期假釋出監，所餘期間併付保護管束，於99年4月14日假釋期滿，假釋未經撤銷，未執行之刑以已執行完畢論（於本案未構成累犯）。詎其仍不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得不得施用、持有，竟基於施用第二級毒品甲安非他命之犯意，於99年2月19日晚間某時許，在其位於桃園縣八德市○○街○○巷○○號之住處內，施用第二級毒品甲基安非他命1次，嗣為警於99年2月23日許，經臺灣桃園地方法院檢察署觀護人採尿送驗，結果呈現甲基安非他命類毒品陽性反應，始悉上情。
二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官簽分偵查後聲請簡易判決處刑，本院認不宜以簡易判決處刑而改依通常程序進行。理由
壹、程序部分：
一、按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有刑事訴訟法第451條之1第4項但書之情形者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第452條定有明文。查本案檢察官原認被告涉有毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌，聲請簡易判決處刑，本件經本院簡易庭以99年度桃簡字第1423號，以簡易程序審理，惟本院認本件不適於以簡易判決處刑，爰適用通常程序審理，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項亦有規定；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15
9條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；同法第159條之5規定甚明。本件檢察官、被告甲○○對於本判決所引用臺灣桃園地方法院檢察署執行保護管束99年度毒執護字第22號之約談報告表、本院93年度訴字第1088號刑事判決影本、臺灣桃園地方法院檢察署施用毒品犯受保護管束人採尿報到編號表、尿液檢體監管紀錄表各1份等證據，均未於本院言詞辯論終結前爭執其證據能力，茲審酌該等書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，且本院認為以之作為本件論罪之證據，均與待證事實具有關聯性，作為本案之證據亦屬適當，是依上開規定，自得為證據。
三、又法律已原則規定為有證據能力者，如刑事訴訟法第159條之1第1項「於審判外向法官所為之陳述，得為證據」、修正前性侵害犯罪防治法第15條第2項「前項被害人之陳訴，得為證據」等情形，倘為當事人所不爭執者，即無贅餘說明其為有證據能力之必要。現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。經查，台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司99年3月15日尿液檢體編號000000000號濫用藥物檢驗報告（見臺灣桃園地方法院檢察署99年度毒偵字第1384號偵查卷第5頁），屬檢察官指揮司法警察所囑託之鑑定機關，並為該機關執行毒品鑑定業務所出具之書面鑑定報告，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，自得為證據；且檢察官、被告甲○○就此部分證據並無爭執，迄至本件辯論終結時，亦未聲明異議，復核該檢驗報告與檢察官主張之犯罪事實有關聯性，是可認該檢驗報告具有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於檢察官偵訊及本院調查時坦承：伊確實於採尿前4天（即99年2月19日）在其位於桃園縣八德市○○街○○巷○○號之住處施用第二級毒品甲基安非他命1次等語（見上開偵卷第28頁；本院卷第37頁反面），且被告為警查獲後所採尿液經台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初步篩驗，再以極精密之氣相層析質譜儀分析法（GC＼MS）確認，尿中確檢出安非他命類甲基安非他命陽性反應，此有臺灣桃園地方法院檢察署執行保護管束99年度毒執護字第22號之約談報告表、本院93年度訴字第1088號刑事判決影本、臺灣桃園地方法院檢察署施用毒品犯受保護管束人採尿報到編號表、尿液檢體監管紀錄表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司99年3月15日尿液檢體編號000000000號濫用藥物檢驗報告各1份附卷可稽（見上開偵卷第2頁至第5頁），而以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，為毒品檢驗學之常規，亦為本院辦理相關違反毒品危害防制條例案件所知悉，足見被告上開任意性自白核與事實相符，應堪採信。綜上所述，本件事證已經明確，被告上揭犯行堪以認定，應予依法論科。
二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。又毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7次及97年第5次刑事庭會議決定參照)。查被告甲○○①前因施用毒品案件，經本院以90年度毒聲字第1777號裁定送觀察、勒戒，於90年4月18日入勒戒處所，因認有繼續施用之傾向，經本院以90年度毒聲字第2147號，裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經本院以90年度毒聲字第4325號裁定停止戒治併付保護管束，而於同年11月16日釋放出所，復經本院以91年度毒聲字第907號裁定撤銷停止戒治，惟因該裁定送達不合法，迄91年5月8日保護管束期滿執行完畢並經本院以90年度訴字第1171號判決判處有期徒刑7月、4月，應執行有期徒刑10月確定；②復於91年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以91年度訴字第398號判決判處有期徒刑9月、4月，應執行有期徒刑11月確定，①②接續執行，於92年7月11日因縮短刑期假釋出監，所餘期間併付保護管束。③於假釋期間繼因違反毒品危害防制條例案件，經本院以93年度訴字第1088號判決判處有期徒刑7月確定；④又因施用第一級及第二級毒品案件，經本院以95年度易字1141號判決判處有期徒刑10月、6月、7月、4月，應執行刑有期徒刑2年確定；⑤又因施用第一級及第二級毒品案件，經本院以96年度訴字35號判決判處有期徒刑11月、6月，應執行有期徒刑1年4月確定（嗣經臺灣高等法院以97年度聲減字第1210號裁定分別減為有期徒刑5月又15日、3月，應執行有期徒刑5月又15日確定）；⑥又因施用第一級及第二級毒品案件，經本院以96年度審訴字426號判決判處有期徒刑
1年、8月，減為有期徒刑6月、4月，應執行有期徒刑8月確定之事實，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，揆諸前開說明，被告係3犯以上，自應依法論罪科刑。
三、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，不得非法持有、施用。是核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用第二級毒品前，持有甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。查被告甲○○有前揭事實欄一、所載之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可考，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，並加重其刑。爰審酌被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，仍未能徹底戒絕毒品，且被告有上揭事實欄一、所載之施用毒品前科，此有前引臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參，復犯本件施用毒品罪，顯見其無戒毒悔改之意，惟念其施用毒品之次數、施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未對他人造成危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲戒。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法452條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官許鈺茹到庭執行職務。
中華民國99年8月24日
刑事第二庭審判長法官徐培元
法官黃裕民法官石蕙慈以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳亭竹中華民國99年8月24日附錄論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。