裁判字號：臺灣新北地方法院108年訴字第910號刑事判決
裁判日期：民國109年03月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決108年度訴字第910號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告陳炳男選任辯護人林妍君律師（財團法人法律扶助基金會）被告 曾國航 選任辯護人 林鋕豪 律師（財團法人法律扶助基金會）上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
107年度偵字第34253號），本院判決如下：
主文陳炳男犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。有期徒刑逾陸月部分，應執行有期徒刑拾伍年貳月。
未扣案陳炳男之犯罪所得新臺幣伍仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
曾國航共同犯轉讓偽藥罪，累犯，處有期徒刑伍月。
事實
一、陳炳男（綽號「 大炳 」）明知海洛因、甲基安非他命，分別為毒品危害防制條例所列之第一級、第二級毒品，甲基安非他命亦屬藥事法所規範之禁藥，依法不得轉讓、販賣，竟分別為下列行為：
（一）基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，使用其所有之門號OOOOOOOOOO號行動電話與 侯宏吉 聯繫後，於附表編號１所示時間、地點，轉讓如附表編號１所示數量之甲基安非他命予侯宏吉。
（二）意圖營利而基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，使用其所有之門號OOOOOOOOOO號行動電話與侯宏吉聯繫後，先後於附表編號２所示時間、地點，親自或派遣曾國航交付如附表編號２所示數量之海洛因予侯宏吉，用以折抵先前所積欠侯宏吉之債務新臺幣（下同）3,000元。
（三）意圖營利而基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，使用其所有之門號OOOOOOOOOO號行動電話與 許哲濱 、 張承皓 聯繫後，分別於附表編號３、４所示時間、地點，交付如附表編號３、４所示數量之甲基安非他命予許哲濱、張承皓，並收取如附表編號３、４所示之價金。
二、曾國航（綽號「好厲害」）明知愷他命為藥事法所規範之偽藥，依法不得轉讓，雖不知陳炳男於附表編號２囑託其交付者為第一級毒品海洛因，亦不知有折抵債務的情事，但可預見該物為偽藥愷他命，遂基於與陳炳男共同轉讓偽藥愷他命之犯意聯絡，於附表編號２所示時間、地點，轉讓如附表編號２所示數量之愷他命（實為第一級毒品海洛因）予侯宏吉。
三、案經臺北市政府警察局中正第二分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、證人侯宏吉於警詢之證述、被告陳炳男於警詢（包括檢察事務官詢問）之供述對被告曾國航而言均無證據能力：
（一）按被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，本無證據能力，必須有該法第159條之2（可信性與必要性）、第159條之3（特別可信性、必要性與法定事由）所規定的原因，才能例外賦與證據能力。
（二）查證人侯宏吉於警詢之證述與被告陳炳男於警詢（包括檢察事務官詢問）之供述，對於被告曾國航而言，均屬於被告以外之人於審判外之陳述，而且證人侯宏吉與被告陳炳男於審理時均已就被告曾國航所涉之犯罪事實，接受檢察官、被告曾國航之辯護人交互詰問，其等證詞與警詢時（包括檢察事務官詢問）所為之陳述大致相符，足認其等於警詢中之陳述並非證明被告曾國航犯罪事實所必要，與刑事訴訟法第159條之2或第159條之3所規定的情況不符，被告曾國航之辯護人爭執此部分證據能力，並非沒有依據。
二、證人侯宏吉於偵查之證述有證據能力：
（一）按沒有經過被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依照刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，在例外顯有不可信之情況，才否定其得為證據。因此，得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，「未經被告詰問」這件事情，應該認為是未經合法調查的證據，並不是沒有證據能力，而且詰問權的欠缺，是可以在審判中由被告行使而獲得補正，成為經合法調查之證據，但是否行使詰問權，這是被告的自由，如果被告在審判中已經捨棄詰問權，或者是證人客觀上有不能受詰問之情況，自然不是不當剝奪被告詰問權（最高法院104年度台上字第3651號、第2624號判決意旨參照）。
（二）查證人侯宏吉於偵查中是以證人身分經具結而為陳述（見偵卷第285頁至第289頁），又於本院審理時到場接受檢察官、被告曾國航之辯護人交互詰問，除已確實保障被告曾國航憲法上所享有的對質詰問權以外，證據調查的程序亦已完備、周全，應該認為證人侯宏吉於偵查時所為之證詞具備證據能力，被告曾國航之辯護人未具體說明上開證詞有什麼顯然不可信的情況，僅空言陳稱此部分證詞未經過被告曾國航對質詰問而無證據能力，並無法採信。
三、被告陳炳男於偵查中經過具結所為之證述有證據能力，基於被告地位向檢察官所為之供述則無證據能力：
（一）按具有共犯關係之共同被告本質上兼具被告與證人雙重身分，偵查中檢察官以被告身分訊問共同被告，就我國法制而言，固無令其具結陳述之問題，但當共同被告陳述之內容，涉及另一共犯犯罪時，就該另一共犯而言，其證人之地位已然形成。此際，檢察官為調查另一共同被告犯罪情形及蒐集證據之必要，即應將該共同被告改列為證人訊問，並應踐行告知證人得拒絕證言之相關程序權，使其具結陳述，其之陳述始符合刑事訴訟法第159條之1第2項所定得為證據之傳聞例外。至於以共同被告身分所為關於該他人犯罪之陳述，因不必擔負偽證罪責，其信用性顯不若具結證言，即與本條項規定之要件不符，惟衡諸其於警詢或檢察事務官調查所為之陳述，同為無須具結，卻於具有特信性與必要性之要件時，即得為證據，若謂此偵查中之陳述，一概否認其證據能力，無異反而不如警詢之陳述，顯然失衡。從而，此未經具結之陳述，依舉輕以明重原則，本於同法第159條之2、第159條之3規定之同一法理，得於具有相對或絕對可信性之情況保障，及使用證據之必要性時，例外賦與其證據能力（最高法院102年度台上字第3990號判決、102年度第13次刑事庭會議決議意旨參照）。
（二）查被告陳炳男於偵查中就被告曾國航所涉之犯罪事實，曾經以證人身分經具結而向檢察官陳述（見偵卷第396頁至第399頁），亦於本院審理時到場接受檢察官、被告曾國航之辯護人交互詰問，根據上述第二點所揭示的法律原則，同樣可以認為被告陳炳男此部分證詞是有證據能力的（被告曾國航之辯護人主張沒有證據能力並不可採）。
（三）至於被告陳炳男基於被告地位向檢察官所為之供述，雖然最高法院認為可以因為刑事訴訴法第159條之2、第159條之3同一法理而賦與證據能力，但被告陳炳男嗣後於審理時所為之證述，與其於偵查中向檢察官所為之供述大致相符，足認被告陳炳男於偵查中向檢察官所為之供述並非證明被告曾國航犯罪事實所必要，與上開條文所規範的情況不符合，此部分應該認為沒有證據能力（被告曾國航之辯護人主張沒有證據能力則屬可採）。
四、卷內6-1至6-21的通訊監察譯文雖屬「另案監聽」的通訊監察結果，但經本院權衡後仍應有證據能力：
（一）依通訊保障及監察法（下稱通保法）第5條、第6條或第
7條規定執行通訊監察，取得其他案件之內容者，不得作為證據，但於發現後7日內補行陳報法院，並經法院審查認可該案件與實施通訊監察之案件具有關連性或為該法第
5條第1項所列各款之罪者，不在此限，通保法第18條之
1第1項有明文規定。所謂「其他案件」，是指原本核准進行通訊監察之對象或涉嫌觸犯法條不同的情況。
（二）違反上開陳報規定所得之另案監聽內容的證據能力，固然有實務判決認為應採取絕對排除的立場，也就是一旦違反規定，即不得充作本案認定犯罪事實的證據（無證據能力），如臺灣高等法院106年度上訴字第3252號、107年度上訴字第1492號、107年度上訴字第3020號判決。然而，從法條文義可以知道，另案監聽所取得之內容有無證據能力，是採取「原則排除、例外容許」的立法體例，另考量上述立法模式，與刑事訴訟法第131條第3項對於逕行搜索，應於實施或執行後3日內陳報該管法院或報告該管檢察官及法院，由法院審查之立法模式相似，如果發生沒有陳報或陳報後經法院撤銷之情況，其所扣押之物得否為證據，仍容許法院在審判時進行權衡判斷，並非一概認為沒有證據能力。而「逕行搜索」相較於「另案監聽」更有受法院審查的急迫性，卻仍可適用刑事訴訟法第158條之4規定，權衡是否賦予扣押之物的證據能力，倘若採取上述絕對排除的見解，不免輕重失衡，也忽視偵查作為本身具有浮動性，偵查機關實無法事先預測或控制監聽內容及可能擴及之範圍。
（三）再者，「另案監聽」的前提是存在合法的監聽行為（否則應依通保法第18條之1第3項規定不得採為證據，且無例外），內容是偵查機關本來就可以聽取的，違反「7日內陳報」的程序規定，並不會導致受監聽者或另案被告的隱私權侵害更擴大，法院可以發揮隱私權侵害防堵功能基本上是前階段的監聽票核發程序，因此本院認為偵查機關違背通保法第18條之1第1項，7日內陳報的義務，並未實質侵害人民的隱私權，不必採取絕對排除證據能力的看法，故多數最高法院判決（如108台上字第3714號、108年度台上字第3611號、109年度台上字第61號）認為於此情形應容許法院適用刑事訴訟法第158條之4權衡理論，以此判斷有無證據能力的見解應值得贊同。
（四）查檢察官提出6-1至6-21的通訊監察譯文（見偵卷第73頁至第85頁），是本院以106年聲監續字第1467號、第1618號核發通訊監察書（見本院卷第273頁至第276頁），對綽號「仔仔」（即證人侯宏吉）使用之門號0000000000號行動電話實施監聽所得證據，對於被告2人而言即屬「另案監聽」取得之通訊監察譯文，因為實施監聽所取得監聽結果，性質上並非被告以外之人於審判外的陳述，並沒有傳聞法則的適用（最高法院106年度台上字第1163號判決意旨參照），不會因為被告2人與其等辯護人不爭執證據能力，而理所當然地可以依照刑事訴訟法第159條之5的規定賦予這些通訊監察譯文證據能力。
（五）由於上開通訊監察譯文是用以證明被告陳炳男轉讓禁藥甲基安非他命、販賣第一級毒品海洛因以及被告曾國航轉讓偽藥愷他命犯行的證據，這些罪名都是通保法第5條第1項所規定可以進行監聽的犯罪（即第1款與第5款），執行機關並沒有利用其他案件合法監聽而附帶監聽被告2人的必要，卷內也沒有任何事證顯示偵查機關有意利用他案合法監聽以達附帶監聽被告2人的目的，或是有故意不陳報法院審查之意圖。又這些通訊監察譯文是被告2人與證人侯宏吉之間的祕密通話，侵害時間並不長，且內容僅與轉讓禁偽藥、販賣毒品的不法行為有關，並沒有涉及被告
2人其他私密性談話，情節並非嚴重，況且轉讓禁偽藥、販賣毒品對社會治安產生嚴重影響，甚至可能衍生許多其他的財產犯罪，對個人身心發展亦有一定程度的影響。再從形式上觀察，偵查機關如果依照法定程序陳報法院審查認可，法院應該沒有不予認可之理由。因此，6-1至6-21的通訊監察譯文固屬「另案監聽」所取得的監聽結果，執行機關亦未遵期陳報法院認可，但經本院權衡上開各情後，認為仍應有證據能力。
五、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查下列其餘用以證明被告2人犯罪事實的被告陳炳男、曾國航以外之人於審判外之陳述，被告2人與其等辯護人於本院準備程序及審理時均同意有證據能力或表示不爭執（見本院卷第202頁、第245頁至第249頁、第385頁至第386頁），且均未於言詞辯論終結前再爭執或聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，並無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之
5規定，均有證據能力。
六、又本案認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，亦有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實一，業據被告陳炳男於審理時全部坦承不諱（見本院卷第343頁、第345頁），並與證人侯宏吉、張承皓於警詢、偵查時之證述（見偵卷第122頁至第124頁、第16
5頁至第172頁、第285頁至第286頁、第303頁至第304頁）、證人許哲濱於警詢時之證述（見偵卷第145頁至第14
6頁）、被告曾國航於偵查時之證述（見偵卷第423頁至第
425頁）大致相符，並有6-1至6-21（證人侯宏吉與被告2人對話）、5-1至5-5（被告陳炳男與證人許哲濱對話）、4-1至4-8（被告陳炳男與證人張承皓對話）通訊監察譯文（見偵卷第57頁至第59頁、第65頁至第66頁、第73頁至第85頁）以及本院通訊監察書6份（見偵卷第271頁至第276頁；本院卷第269頁至第274頁）在卷可佐，足認被告陳炳男前揭具任意性之自白與事實相符，應屬可信。
二、上開犯罪事實二，業據被告曾國航於審理時全部坦承不諱（見本院卷第343頁、第345頁），並與證人侯宏吉、被告陳炳男於偵查、審理時之證述大致相符（見偵卷第285頁至第
286頁、第396頁至第397頁；本院卷第298頁至第303頁、第332頁至第335頁），並有6-4至6-21通訊監察譯文（見偵卷第77頁至第85頁）以及本院通訊監察書3份（見本院卷第269頁至第274頁）在卷可稽，足認被告曾國航前揭具任意性之自白與事實相符，亦屬可信。
三、綜上所述，被告2人犯行可以明確認定，是本件事證明確，應依法論科。
叁、論罪科刑：
一、本案論罪法條：
（一）被告陳炳男部分：
1.按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，不得非法轉讓及持有，又第二級毒品甲基安非他命為安非他命類藥品，業經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）公告為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之鹽類及製劑，重申公告禁止使用，而屬藥事法第22條第1項第1款所規定之「禁藥」，而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項亦定有處罰明文，故行為人明知為禁藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合的關係，應依重法優於輕法、後法優於前法的法理，以藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法定刑較毒品危害防制條例所規定之轉讓第二級毒品罪為重），是核被告陳炳男所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪、毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級毒品罪與販賣第二級毒品罪。
2.被告陳炳男販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命前之持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，均應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。至被告陳炳男轉讓禁藥甲基安非他命持有甲基安非他命的行為，因為藥事法並沒有處罰持有禁藥的規定，此部分即無重罪吸收輕罪的問題。
3.又被告陳炳男於犯罪事實一（二）雖有2次交付第一級毒品海洛因給證人侯宏吉的行為，但被告陳炳男最初即以抵債3,000元的方式與證人侯宏吉達成販賣第一級毒品海洛因的約定，只是因為民國106年10月24日第一次交付的數量不足，被告陳炳男才會在隔日派遣被告曾國航交付第一級毒品海洛因給證人侯宏吉，以補足所約定的數量，此經證人侯宏吉於警詢、偵查、審理時證述甚詳（見偵卷第16
9頁至第172頁、第286頁；本院卷第333頁至第334頁），並經被告陳炳男坦認在卷，足見被告陳炳男2次交付第一級海洛因的行為是基於同一個犯意，且因為交易對象相同，時間也屬密接，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價比較合理，屬於接續犯之實質上一罪。
4.又被告陳炳男所犯轉讓禁藥罪、販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪（2次）間，時間、地點、對象均可明白區辨，犯罪決意不相同，且行為態樣也有差異，各次行為應予分論併罰。
（二）被告曾國航部分：
1.按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓愷他命予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2罪，屬法條競合的關係，應依重法優於輕法、後法優於前法的法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法定刑較毒品危害防制條例所規定之轉讓第三級毒品罪為重），是核被告曾國航所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。
2.共同正犯之說明：⑴按刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪
構成要件以外之行為而成立，但所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯，又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，如果已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯。
⑵查被告曾國航雖然是受被告陳炳男之託，才會於附表編號
２所示時間、地點交付毒品予證人侯宏吉，主觀上並沒有要自己犯罪的意思，但「交付」已屬轉讓偽藥罪的重要構成要件行為，被告曾國航既然已親自實施交付行為，即應認為被告曾國航與被告陳炳男間有犯意聯絡，並有行為分擔，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯，被告曾國航之辯護人認此部分僅構成幫助犯應屬誤會。
二、變更起訴法條之說明（被告曾國航部分）：
（一）按所謂的「所知所犯理論」，是指行為人以犯重罪之意思，實行犯罪，而發生輕於預見罪名之結果者，從其所犯（知重犯輕），行為人以犯輕罪之意思，實行犯罪，而發生之事實重於預見之罪名者，從其所知（知輕犯重），這樣的原則雖然沒有在我國刑法中予以明定，但這是法律解釋的理所當然之理，應可作為認事用法的基礎，最高法院亦有判決予以承認（如101年度台上字第988號、104年度台上字第3935號）。又各種毒品之間的名稱固然不相同，但毒品危害防制條例依據物質的成癮性、濫用性及對社會危害性，將各種毒品分類為4級，且毒品的分類與品項會由審議委員會每3個月定期檢討，並進行調整、增減，也就是各級毒品間的差異重點不在於名稱的不同，而是成癮性、濫用性及對社會危害性程度上的差別，第一級毒品往往同時有第二、三、四級毒品的內涵，第二級毒品亦包含了第三、四級毒品的內涵（以此類推），因此行為人主觀上對於毒品級別的認知與客觀結果有所落差時，應有上述「所知所犯理論」的適用。
（二）查被告陳炳男於審理時證稱：我請曾國航幫我拿一包東西給侯宏吉，但曾國航不知道裡面是什麼，我只有跟曾國航說幫我拿東西過去，不用收錢等語（見本院卷第298頁），而證人侯宏吉亦於審理時證稱：因為曾國航要回三重，我當時人在三重，陳炳男就請曾國航拿東西給我，我見到曾國航沒有說任何話，東西拿到就離開了等語（見本院卷第333頁），既然交易當事人是被告陳炳男與證人侯宏吉，被告陳炳男更叮嚀被告曾國航不必收錢，而且證人侯宏吉見到被告曾國航亦無任何交談，那麼被告曾國航對於自己所交付的毒品是被告陳炳男用以抵償對證人侯宏吉債務一事是沒有辦法知道，也沒有辦法預見的，因此被告曾國航僅有轉讓毒品的主觀犯意應屬明確。
（三）雖然被告陳炳男於審理時另證稱：請曾國航交給侯宏吉的東西，我是先把東西放在透明夾鏈袋裡面，再放在天空藍類似咖啡包的袋子裡面密封，那個袋子長寬各約4公分，無法從外面看到內容物等語（見本院卷第299頁、第303頁），但是被告曾國航曾於偵訊時陳稱：我有看到小紙袋裡面還有一個透明夾鍊袋，但我沒有仔細確認是什麼毒品等語（見偵卷第424頁），甚至於審理時坦認：我有看到陳炳男在封，現在只記得有一個夾鏈袋等語（見本院卷第
342頁），足以認為被告曾國航是可以看見透明夾鏈袋中物品的外觀是什麼樣子的。
（四）另再參酌被告陳炳男於審理證稱：有施用過海洛因的人不一定看到透明夾鏈袋包裝的海洛因就可以知道是海洛因，因為愷他命跟海洛因的外觀很像，且研磨開之後，兩者手感也一樣，但絕對不可能誤認為甲基安非他命等語（見本院卷第300頁），因此即便被告曾國航可以看見上述透明夾鏈袋裡面的東西，似乎也沒有辦法知道那就是海洛因。又本院檢視被告曾國航的前科紀錄，發現被告曾國航僅有
2次施用第一級毒品的犯罪，且時間均發生於00年（見本院卷第77頁、第81頁），距離本案的時間已有一段不算短的時間，可以認為被告曾國航行為時對於海洛因並不是非常的熟悉、了解。此外，被告2人僅為獄友的關係（見本院卷第298頁），並非親密，而被告陳炳男本身完全沒有施用第一級毒品的前科紀錄，僅曾於97年間因持有第一級毒品遭法院判處罪刑（見本院卷第25頁），相信按照被告曾國航對被告陳炳男的了解，應該無法知道自己所交付的物品為海洛因，故被告曾國航於審理時陳稱：我以為我幫忙交付的是愷他命，因為第一級毒品我看不出來等語（見本院卷第342頁），應屬可信。不能因為被告曾國航於偵查時曾供稱：我知道裡面應該是毒品，但我不知道是海洛因還是安非他命等語（見偵卷第424頁），就輕率地認為被告曾國航對於該物為第一級毒品海洛因有所謂的不確定故意，因為被告曾國航於該次偵訊結束前即有再次強調自己不知道是送哪種毒品（見偵卷第425頁）。
（五）綜上所述，被告陳炳男囑託被告曾國航交付第一級毒品海洛因予證人侯宏吉，固然是成立販賣第一級毒品罪，但這已經超越被告曾國航主觀上的認知，屬於發生的事實重於被告曾國航主觀上可以預見的罪名（知輕犯重），應依照「所知所犯理論」，論以被告曾國航轉讓偽藥罪。公訴意旨認為被告曾國航係與被告陳炳男共同犯販賣第一級毒品罪，容有誤會。但不論是本院所認定被告曾國航成立的轉讓偽藥罪或販賣第一級毒品罪，均含持有及交付毒品之行為，構成要件有相當之共同性，差別僅在主觀上有沒有營利之意圖，且第一級毒品海洛因同時具有偽藥愷他命（即第三級毒品）的內涵，業經本院說明如前，兩者基本社會事實應屬同一，並不會發生混淆或誤認的情況，又本院於辯論前已當庭告知檢察官、被告曾國航及其辯護人變更後之罪名（見本院卷第344頁），並不會妨害被告曾國航防禦權的行使，亦不會對檢察官有所突襲，是依刑事訴訟法第300條之規定，變更被告曾國航的起訴法條。
三、被告曾國航應依累犯規定加重最低本刑：
（一）依司法院釋字第775號解釋之意旨，法院就符合累犯要件之被告，應以其是否有其特別惡性或對刑罰反應力薄弱等事由，依職權本於合目的性之裁量，妥適審酌被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情，綜合判斷各別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重最低本刑。
（二）被告曾國航前因①施用第一級毒品罪，經本院以98年度訴字第2977號判決處有期徒刑8月確定；②強制罪，經本院以98年度訴字第3797號判決處有期徒刑10月，再經臺灣高等法院以99年度上訴字第3448號駁回上訴確定；③行使偽造私文書罪，經本院以98年度訴字第3797號判決處有期徒刑6月，再經臺灣高等法院以99年度上訴字第3448號判決、最高法院以100年度台上字第1103號判決駁回上訴確定；④恐嚇取財罪，本院、臺灣高等法院均判決無罪後，經最高法院以100年度台上字第1103號判決撤銷發回，並經臺灣高等法院以100年度上更（一）字第105號判決撤銷改判處有期徒刑1年10月確定；⑤恐嚇罪，經臺灣宜蘭地方法院以99年度訴字第478號判決無罪，再經臺灣高等法院以100年度上訴字第2811號撤銷改判處有期徒刑1年確定，上開各罪嗣經臺灣高等法院以101年度聲字第1150號裁定應執行有期徒4年5月確定，並接續於本院98年度聲字第6306號裁定應執行有期徒刑2年8月的案件執行有期徒刑，於103年9月3日縮短刑期假釋付保護管束，嗣遭撤銷假釋，入監執行殘刑有期徒刑1年8月10日，並於10
6年8月16日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐。
（三）被告曾國航於有期徒刑執行完畢5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，雖然被告曾國航上述前科與本案所犯之罪的保護法益、罪質類型均未盡相同，但均屬故意犯罪，而且被告曾國航實際入監執行完的刑期為有期徒刑4年
5月，時間並非短暫，且於106年8月16日出監之後，2個月左右的時間即再犯本案，可以認為被告曾國航於本案有特別惡性，且對於刑罰感應力較為薄弱，經本院依前揭司法院釋字之意旨，考量上開各情後，認為有依刑法第47條第1項之規定，就被告曾國航的犯行論以累犯，加重最低本刑的必要。
四、毒品危害防制條例第17條第2項（偵審自白）之說明：
（一）被告陳炳男已於偵查及本院審理時自白販賣第二級毒品罪之犯行，其所犯之販賣第二級毒品罪（2罪），均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
（二）被告陳炳男所犯販賣第一級毒品罪與偵審自白的規定並不相符：
1.按有無營利之意圖，是販賣毒品與轉讓毒品、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪之主要分野，也是各該犯罪有不同輕重刑罰的原因，自然是販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，如就販賣毒品犯罪之重要構成要件事實即意圖營利一節，既未坦承，即難認已就販賣之犯罪自白，並無毒品危害防制條例第17條第2項規定的適用（最高法院106年度台上字第581號判決意旨參照）。
2.查被告陳炳男固於本院審理時自白販賣第一級毒品罪之犯行【即犯罪事實一（二）】，其於偵查時針對此部分究竟如何陳述，簡單臚列如下：
⑴107年9月11日警詢時供稱：譯文中提到拿女人是侯宏
吉要我幫他調貨海洛因，那次我跟侯宏吉約在他家仁愛街見面，我拿0.5公克的安非他命給他，沒有收錢；隔天有請曾國航拿海洛因給侯宏吉，是我請侯宏吉的，沒有收錢等語（見偵卷第33頁至第35頁）；⑵108年7月19日偵查時供稱：侯宏吉要我去幫他跟他朋
友拿海洛因，交易內容是他們自己講好的，我只是幫忙去拿海洛因給他，錢是我付給他朋友，因為我之前欠侯宏吉3,000元，隔天有再補不足的量給他；第一級毒品的部分我承認我轉讓，我沒有收錢，只是幫忙拿貨而已等語（見偵卷第395頁）；⑶108年8月27日檢察事務官詢問時供稱：我否認販賣第
一級毒品，侯宏吉叫我去跟他朋友拿海洛因，重量我不知道，分兩次給他，僅承認轉讓第一級毒品等語（見偵卷第477頁至第478頁）；⑷108年9月20日偵查時供稱：我否認販賣，僅承認轉讓
海洛因給侯宏吉，他跟他的朋友約定買海洛因，我幫侯宏吉付錢，因為我沒有吃海洛因，不知道數量，所以才會有數量不夠的事情（見偵卷第522頁）。
3.從被告陳炳男偵查中歷次的供述可知，其並未坦認販賣第一級毒品海洛因的犯行，僅僅承認轉讓第一級毒品海洛因予證人侯宏吉，甚至多次陳稱自己只是幫忙調貨、取貨，因此被告陳炳男對於販賣毒品重要構成要件事實（即意圖營利）並未自白，無從適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕被告陳炳男此部分之刑。
（三）至於被告陳炳男轉讓禁藥甲基安非他命、被告曾國航轉讓偽藥愷他命之犯行，在法律評價上均是以藥事法第83條第
1項之規定論處，基於法律適用的整體性，以及不可分割性的原則，此部分均無法依照毒品危害防制條例第17條第
2項之規定，減輕被告2人之刑（最高法院104年度第11次刑事庭會議決議意旨參照）。
五、應依刑法第59條之規定酌減被告陳炳男販賣第一級毒品海洛因之犯行：
毒品危害防制條例第4條第1項之法定刑為死刑或無期徒刑，罪刑極重，被告陳炳男販賣第一級毒品，雖然對他人生命、身體及社會治安都造成危害，但被告陳炳男販賣第一級毒品之對象只有證人侯宏吉1人，所折抵的債務僅有3,000元，交易金額並非鉅大，獲利亦屬微薄，與販賣大量毒品獲取暴利之大毒梟或中上盤賣家顯然不同，主觀惡性及對社會危害的程度應屬輕微，假如宣告被告陳炳男上開條文最低的法定刑度（即無期徒刑），不免有輕重失衡的現象，也不符合罪刑相當性及比例原則，更是法院的裁量怠惰，此部分實在是法律所規範的刑度過於苛刻，而被告陳炳男的犯罪情節並不適合宣告這樣的刑度，在客觀上已經足以引起一般人的同情，因此本院認為應依刑法第59條之規定，就被告陳炳男所犯之販賣第一級毒品罪酌減其刑。
六、審酌被告2人漠視國家對於杜絕毒品、禁藥及偽藥犯罪的禁令，明明知道毒品、禁藥及偽藥對於身體健康的危害，卻仍販賣或轉讓予他人使用，危害社會治安及全體國民的健康，甚至可能助長施用毒品、禁藥及偽藥的歪風，實在應該予以嚴懲，惟念被告2人最終均能坦承犯行，態度尚屬良好，對於司法資源有一定程度的節省，而且被告曾國航轉讓偽藥次數為1次，被告陳炳男轉讓禁藥、販賣第一級毒品的次數均為1次，販賣第二級毒品的次數則為2次，被告陳炳男所獲利益總共約5,000元，並沒有太多，被告2人所販賣、轉讓毒品、禁藥及偽藥的數量也非鉅量，另一併衡酌被告2人有許多前案紀錄，素行並非良好，以及被告陳炳男為國中畢業之智識程度，未婚、家境小康的家庭經濟狀況，而被告曾國航為高職畢業之智識程度，未婚之生活狀況等一切情節，分別量處如主文所示之刑。
七、定應執行之說明（被告陳炳男部分）：
（一）按執行刑之酌定，應視行為人所犯數罪之犯罪類型而定，倘行為人所犯數罪屬相同之犯罪類型者（如複數竊盜、施用或販賣毒品等），於併合處罰時，其責任非難重複之程度較高，自應酌定較低之應執行刑；然行為人所犯數罪雖屬相同之犯罪類型，但所侵犯者為具有不可替代性、不可回復性之個人法益（如殺人、妨害性自主），於併合處罰時，其責任非難重複之程度則較低，而可酌定較高之應執行刑；另行為人所犯數罪非惟犯罪類型相同，且其行為態樣、手段、動機均相似者，於併合處罰時其責任非難重複之程度更高，更應酌定較低之應執行刑；反之，行為人所犯數罪各屬不同之犯罪類型者，於併合處罰時其責任非難重複之程度最低，當可酌定較高之應執行刑。
（二）被告陳炳男受宣告超過有期徒刑6月的部分（即附表編號２至４所示之3罪），應依刑法第51條第5款之規定，另定其應執行之刑。由於被告陳炳男所犯3罪分別為2次販賣第二級毒品與1次販賣第1級毒品，行為態樣相仿，且手段、動機均有類似性，犯罪時間更是僅橫跨約1個月左右，可以認為被告陳炳男責任的非難重複性較高，應該酌定較低之應執行刑，避免過度執行刑罰，本院綜合審酌被告陳炳男所犯各罪之毒品種類、次數、交易金額、獲取利益總額以及販賣對象的人數，一併考量刑罰邊際效會隨著刑期而遞減，以及受刑罰者所生痛苦程度會隨著刑期而遞增況的情況，就被告陳炳男受宣告超過有期徒刑6月之3罪，另定應執行如主文所示之刑。
肆、沒收之說明：
一、被告陳炳男未扣案犯罪所得5,000元應沒收：
（一）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之
1第1項前段、第3項分別定有明文。
（二）被告陳炳男因本案販賣第一級毒品、第二級毒品，實際上取得價金共2,000元（500＋1,500＝2,000元），並可免除3,000元的消極債務，不論是積極利益或是消極債務的免除，均應認為是被告陳炳男因為犯罪行為而取得的利益，故被告陳炳男應有未扣案之犯罪所得5,000元，此部分應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
二、被告2人持用之手機不予宣告沒收：
（一）被告陳炳男固然是有使用其所有之門號0000000000號行動電話與證人侯宏吉、許哲濱、張承皓聯絡，並實際上於電話中討論轉讓禁藥、販賣第一級毒品與第二級毒品的事情，而被告曾國航則是有使用其所有之門號0000000000號行動電話與證人侯宏吉聯繫，以確認證人侯宏吉所在位置，便利被告曾國航交付毒品，均有上述通訊監察譯文可以佐證，足認被告2人至少分別有使用1支隨身持用的手機當作本案的犯罪工具。
（二）然而，其等手機均未扣案，且依據卷內資料也無法確切知道其等用以聯絡犯罪事宜的手機是何者，或者在何處，另再考量手機單獨存在並不具有刑法上之非難性，且對於認定被告2人犯罪行為之不法、罪責都沒有影響，也不會妨害被告2人刑度的評價，若再予沒收或追徵，對於沒收制度所欲達成或附隨之社會防衛也沒有任何幫助，手機顯然是欠缺刑法上重要性，故本院依刑法第38條之2第2項之規定，認為不需再依毒品危害防制條例第19條第1項或刑法第38條第2項前段宣告沒收被告2人的手機。
三、現行沒收制度是參考外國立法例，修法後沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），並在刑法第五章之一以專章規範，明定沒收為獨立之法律效果，故在判決主文內諭知沒收，已經不用在各罪項下分別宣告沒收，可以另立一項合併為沒收宣告之諭知，也使判決主文更簡明易懂，增進人民對司法之瞭解與信賴（最高法院106年度台上字第386號判決意旨參照）。因此，本院將應諭知沒收之物合併宣告於另一獨立主文項，除有利於執行外，也符合沒收制度的本質，本院於此一併交代清楚。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官江祐丞、鄭心慈提起公訴，檢察官黃正綱到庭執行職務。
中華民國109年3月17日
刑事第十三庭審判長法官劉景宜
法官吳欣哲法官陳柏榮上列正本係照原本作成。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃奎彰中華民國109年3月18日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項藥事法第83條第1項毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。