臺灣新北地方法院108年度訴字第1099號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院108年訴字第1099號刑事判決

裁判日期：民國109年03月17日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事判決108年度訴字第863號
第1099號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告許育維選任辯護人蔡家瑋律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第8029號、第10390號、第10920號）及追加起訴（108年度偵字第4151號），本院判決如下：
主文乙○○犯如附表一「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之罪，各處如附表一「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。如附表一編號一、二所示得易服社會勞動之部分，應執行有期徒刑柒月；如附表一編號三至五所示不得易服社會勞動之部分，應執行有期徒刑玖年。
事實
一、乙○○明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，且甲基安非他命亦係藥事法所規範之禁藥，依法不得販賣、轉讓，竟為下列犯行：
㈠基於轉讓禁藥之犯意，於民國107年1月間某日時，在 陳永忠
、 吳智祥 位在新北市○○區○○路○○○號3樓之租屋處，無償轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命予陳永忠、吳智祥施用1次。
㈡基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，以其所持用蘋果廠牌、
型號IPHONE6行動電話（門號0000000000號）之手機通訊軟體WECHAT（即微信），以暱稱「丁丁阿」，作為聯絡工具，與 連尉嵐 （WECHAT暱稱【 嵐少 】）聯繫後，於107年11月3日上午某時許，在新北市○○區○○街某處，無償轉讓第一級毒品海洛因約0.45公克予連尉嵐施用1次。
㈢意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安
非他命之犯意，以其上開行動電話之手機通訊軟體LINE（暱稱【維仔】）、WECHAT（暱稱【丁丁阿】）及MESSENGER（暱稱【乙○○】作為對外販毒之聯絡工具，而於如附表二所示時間，與如附表二所示之人達成販賣毒品之合意後，於如附表二所示時、地，交付如附表二所示毒品予如附表二所示之人，並收取如附表二所示價金，而完成交易。嗣因警方查獲 陳秉均 持有毒品，而循線於107年11月7日17時43分許，在乙○○位在新北市○○區○○路0段000巷0弄0號住處查獲，及為警於108年3月7日12時15分許，持本院核發之搜索票，前往新北市○○區○○路○○○巷○○號之3頂樓執行搜索，始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
壹、程序部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。茲查本判決所引用關於供述之卷證資料，除原已符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘關於供述之卷證資料之證據能力，公訴人、被告乙○○及其辯護人均於本院審理時表示同意有證據能力（見本院109年1月7日審判筆錄第10頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當；而本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告乙○○於警詢、偵訊，及本院準
備程序及審理時均坦承不諱（見108年度偵字第4151號卷【下稱第4151號卷】第148頁、108年度偵字第8029號卷【下稱第8029號卷】第359頁、第392頁、108年度偵字第109
20號卷【下稱第10920號卷】㈠第15頁、第19頁至第20頁、本院108年度訴字第863號卷【下稱本院第863號卷】第6
4頁、第245頁、本院108年度訴字第1099號卷【下稱本院第1099號卷】第44頁），核與證人連尉嵐、吳智祥、陳永忠、 廖憲忠 、 林志鴻 於警詢、偵訊時（見第4151號卷第22頁、第149頁、第8029號卷第21頁至第23頁、第31頁、第41頁、第337頁、第341頁、第350頁至第351頁、第577頁、第579頁、第10920號卷㈠第61頁）證述之情節大致相符，並有證人連尉嵐、吳智祥、陳永忠、林志鴻之新北市政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表、證人廖憲忠之臺北市政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表各1份（見第4151號卷第33頁至第34頁、第8029號卷第25頁至第26頁、第35頁至第36頁、第45頁至第46頁、第10920號卷第133頁至第134頁）、現場及扣押物品照片共4張（見第8029號卷第73頁至第7
5頁）、被告與證人廖憲忠（暱稱：壞脾氣）間LINE帳號訊息及對話紀錄翻拍照片共10張（見第8029號卷第79頁至第81頁）、被告與證人連尉嵐（暱稱：嵐少）間WECHAT對話紀錄翻拍照片共9張（見第8029號卷第172頁至第173頁、第179頁）、證人林志鴻（暱稱： 林念豪 ）行動電話內與乙○○間臉書MESSENGER對話紀錄翻拍照片共5張（見第4151號卷第35頁至第43頁）、本院108聲搜字292號搜索票、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表2份（見第10920號卷第91頁至第107頁）在卷可稽，足認被告上開自白與事實相符，應堪採信。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，
而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院
106年度台上字第865號、105年度台上字第1684號判決參照）。次按販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素，而異其標準，故常機動調整，非可一概而論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情；然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，即謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。再者，毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之風險，平白無端轉讓他人，而有從中賺取價差或量差以牟利之意圖（最高法院106年度台上字第1229號、105年度台上字第2185號、105年度台上字第738號判決均同此見解）。查被告為高職畢業（見本院第863號卷第246頁），且其前有因施用毒品，經本院裁定送觀察、勒戒執行完畢之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表
1份在卷可考，是其對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪行為，當非無所知悉，倘無利可圖，自無甘冒遭查獲之極大風險而無償代他人購買毒品。且被告與證人連尉嵐、廖憲忠、林志鴻等人均無深交，亦非至親，是苟無利可圖，被告應無甘冒被查緝法辦重刑之極大風險，而無端交付毒品予證人連尉嵐等人，是被告為本件毒品交易時，其主觀上確有營利之意圖甚明，是被告此部分之自白核與事實相符，本案事證明確，應依法論科。
論罪科刑：
㈠論罪：
⒈按安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
定之第二級毒品，且前經行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，屬藥事法所規定之禁藥。另按毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，俱有處罰轉讓甲基安非他命之規定，故行為人明知為禁藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷，而104年1
2月2日修正後之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金為重，故除轉讓之甲基安非他命數量已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條所定之淨重10公克以上，或成年人將之轉讓與未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項或第9條之規定加重其刑至二分之一，其加重後之法定刑較諸藥事法第83條第1項為重者外，以重法優於輕法、後法優於前法之法理，自應優先適用較重之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷。查本件被告無償轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命予證人陳永忠、吳智祥之部分（即事實欄㈠之部分），尚無積極證據可證其轉讓之數量，已達淨重10公克以上，且受讓者陳永忠、吳智祥均為成年人（見第8029號卷第27頁、第37頁），是核被告所為如事實欄㈠所示之犯行，既不符毒品危害防制條例第8條第6項、第
9條加重其刑之規定，依前開說明意旨，自應依藥事法第83條第1項之規定論處。
⒉查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2
條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，未經許可，不得販賣、轉讓。是核被告就事實欄㈡、㈢所為，分別係違反毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（共1罪）、同條第2項之販賣第二級毒品罪（共2罪）、及同條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪（共1罪）。被告販賣、轉讓前持有各該毒品之行為，分別為販賣、轉讓毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開5罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡科刑：
⒈毒品危害防制條例第17條第2項之部分：
被告於偵查、本院準備程序及審理時，就本件如事實欄㈡、㈢所示犯行，均自白犯罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒉毒品危害防制條例第17條第1項之部分：
⑴就如附表二編號2、3所示犯行之部分，臺北市政府警
察局刑事警察大隊業因被告供述，而查獲其第一級毒品海洛因之上游廖憲忠及第二級毒品甲基安非他命之上游 呂柏賢 ，並分別於108年4月2日、109年1月8日，以北市警刑大移八字第1083043341號、第0000000000號刑事案件報告書移請臺灣新北地方檢察署偵辦乙節，有臺北市政府警察局刑事警察大隊108年11月25日北市警刑大八字第1083019090號函暨所檢附刑事案件報告書及職務報告、109年1月13日北市警刑大八字第1093001135號函暨所檢附刑事案件報告書各1份（見本院第863號卷第213頁至第219頁、第253頁至第259頁）在卷可憑，是就如附表二編號2、3所示犯行之部分，爰依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑，併依法遞減輕之。
⑵至被告及其辯護人主張就事實欄㈡轉讓第一級毒品
海洛因予證人連尉嵐及如附表二編號1販賣第二級毒品甲基安非他命予證人林志鴻之部分，亦應依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑云云，然查，本件被告轉讓第一級毒品予證人連尉嵐及販賣第二級毒品甲基安非他命予證人林志鴻之時間，分別係於107年11月3日及106年9月22日，惟依上開刑事案件報告書所載，被告向毒品上游廖憲忠購入第一級毒品之時間係107年11月6日、向毒品上游呂柏賢購入第二級毒品之時間係自107年5月4日起至107年9月20日止，是被告為此部分販賣毒品犯行之時間，均在前揭購入毒品之前，是尚難認廖憲忠、呂柏賢即為被告此部分販賣毒品犯行毒品之來源，而難認此部分業已因被告供述而查獲上游，亦難遽以減輕其刑，被告及其辯護人此部分主張，容有誤會。
⒊爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知第一級、第二級
毒品足以戕害人之身體健康，竟仍為圖己利，漠視法令禁制，轉讓及販賣第一級、第二級毒品，其法紀觀念薄弱，助長施用毒品惡習，造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，非惟戕害國人身心健康，亦危害社會治安，兼衡其高職畢業之智識程度、犯罪後坦承犯行，犯後態度尚可、犯罪動機、目的、手段、情節、販賣毒品之次數、數量，及金額等一切情狀，量處如主文及附表所示之宣告刑。又審酌被告本件犯行之罪質、犯罪方法、過程、態樣均大致相同，且其各次犯行集中，販賣及轉讓之數量及販賣所得之利益均非鉅，且對象共5人，毒品擴散之程度尚屬有限，是依期待可能性及罪責相當原則綜合判斷，於內、外部界限內，就本件犯罪整體犯罪之非難評價、各行為之偶發性、侵害法益之專屬性及同一性加以綜合判斷，俾酌情定應執行刑如主文所示。至如附表一編號1、2所示宣告刑有期徒刑2月、6月之部分，為得易服社會勞動之罪，而如附表一編號3至5所示宣告刑，則為不得易科罰金之罪，依刑法第50條第1項第4款、第2項之規定，於被告為併合處罰請求前，自不得為合併定應執行刑之諭知，附此敘明。
沒收：
㈠按犯同法第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯
罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項亦有明文。經查，扣案蘋果廠牌、IPHONE6行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告所有，用以供聯絡事實欄㈡、㈢所示犯行所用之物，業據被告於本院審理時供稱明確（見本院第863號卷第243頁），自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於事實欄㈡、㈢所示各項主文下宣告沒收。又該物業經臺灣臺北地方法院扣案，有臺灣臺北地方法院109年2月11日北院忠刑育107原訴2
5字第1099003012號函暨所檢附扣押物品清單及臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄1份（見本院第863號卷第261頁至第270頁）在卷可考，自得直接原物沒收，而無追徵其價額之問題，併予敘明。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收
，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。經查，被告就如附表二編號1至3所示販賣毒品犯行之犯罪所得，核係被告直接因實現販賣毒品犯罪構成要件而增加之財物（即產自犯罪而獲得之利益），被告對各該財物亦均具事實上處分、支配權能，自均屬於被告之犯罪所得，又無刑法第38條之2第2項過苛調節條款所定之情形，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，在被告如附表二編號1至
3所示罪刑項下，分別宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢扣案 華碩 平板電腦1台、玻璃球吸食器3個、吸管1支、注
射針筒1支、分裝袋138個、電子磅秤1台等物，雖經扣案，然被告供稱此等物品均與本案犯行無涉（見本院第863號卷第243頁），卷內復無其他證據足資證明扣案物與本件犯行有何關聯，自無從於本案宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第8條第1項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○偵查起訴及追加起訴，由檢察官王家春到庭執行公訴。
中華民國109年3月17日
刑事第十八庭審判長法官陳正偉
法官陳志峯法官鄭淳予上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官戴韶儀中華民國109年3月17日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣
5百萬元以下罰金。第1項之未遂犯罰之。
附表一┌──┬────────┬────────────────────┐│編號│犯罪事實│罪名、宣告刑及沒收│├──┼────────┼────────────────────┤│1│如事實欄㈠所示│乙○○明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑貳月。│├──┼────────┼────────────────────┤│2│如事實欄㈡所示│乙○○轉讓第一級毒品，處有期徒刑陸月。另││││案扣得蘋果廠牌、型號IPHONE6銀色行動電話││││（含門號0000000000號SIM卡壹張││││）壹支沒收。│├──┼────────┼────────────────────┤│3│如附表2編號1所示│乙○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年││││捌月。另案扣得蘋果廠牌、型號IPHONE6銀色││││行動電話（含門號0000000000號SI││││M卡壹張）壹支沒收；未扣案犯罪所得新臺幣││││參仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執││││行沒收時，追徵其價額。│├──┼────────┼────────────────────┤│4│如附表2編號2所示│乙○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑壹年││││拾月。另案扣得蘋果廠牌、型號IPHONE6銀色││││行動電話（含門號0000000000號SI││││M卡壹張）壹支沒收；未扣案犯罪所得新臺幣││││壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執││││行沒收時，追徵其價額。│├──┼────────┼────────────────────┤│5│如附表2編號3所示│乙○○犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑柒年││││拾月。另案扣得蘋果廠牌、型號IPHONE6銀色││││行動電話（含門號0000000000號SI││││M卡壹張）壹支沒收；未扣案犯罪所得新臺幣││││伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執││││行沒收時，追徵其價額。│└──┴────────┴────────────────────┘附表二┌──┬────┬─────┬──────────────────┐│編號│時間│地點│交易方式及內容│├──┼────┼─────┼──────────────────┤│1│106年9月│在新北市板│乙○○於106年9月22日20時11分許，以其│││22日某時│橋區新埔捷│所持用蘋果廠牌、型號IPHONE6行動電話│││許│運站附近某│（門號0000000000號）之通訊軟體MESSEN││││處│GER（暱稱【乙○○】）與林志鴻聯繫，│││││達成以新臺幣（下同）3千元，販賣第二│││││級毒品甲基安非他命2公克之合意後，於│││││左列時、地，交付毒品及收取價金，而完│││││成交易。│├──┼────┼─────┼──────────────────┤│2│107年9月│在廖憲忠位│乙○○於107年9月26日某時許，以其所持│││26日某時│在新北市板│用蘋果廠牌、型號IPHONE6行動電話（門│││許│橋區漢生西│號0000000000號）之通訊軟體LINE（暱稱││││路153巷5之│【維仔】）與廖憲忠聯繫，達成以1千元││││1號住處外│，販賣第二級毒品甲基安非他命1公克之│││││合意後，於左列時、地，交付毒品及收取│││││價金，而完成交易。│├──┼────┼─────┼──────────────────┤│3│107年11│在新北市板│乙○○以其所持用蘋果廠牌、型號IPHONE│││月7日某│橋區板橋火│6行動電話（門號0000000000號）之通訊│││時許│車站北二門│軟體WECHAT（暱稱【丁丁阿】）與連尉嵐│││││聯繫，達成以5千元，販賣第一級毒品海│││││洛因0.9公克之合意後，於左列時、地，│││││交付毒品及收取價金，而完成交易。│└──┴────┴─────┴──────────────────┘